一般，在海运业务中，港口经营人的作业委托人可能是船方，可能是货方。
前者情形，船方与货方订立海上货物运输合同，船方再与港口经营人订立作业合同，委托港口经营人进行港口作业，大部分的集装箱班轮CY-CY条款运输皆属于此；后者情形则是，货方与船方订立运输合同，约定码头装卸的义务和费用由货方承担，货方再自行与港口经营人订立作业合同，委托港口经营人进行港口作业，航次租船的FIO条款运输便是如此。
前一种情况下，货方与港口经营人没有合同关系，不是作业合同的委托方，当涉及港口装卸作业中货物损害赔偿时, 货方可以根据运输合同向船方索赔；而后，船方再向港口经营人追偿。
但是，在实践中，则存在非作业合同当事人的货方绕过船方，以侵权为由直接向港口经营人索赔的情形。
以下，正是一起我们曾代理过的案件。
2016年8月，某出口公司（简称“货方”）作为托运人委托案外人韩进海运从A港运输一批干木耳至B港，8月30日货物进入A港某码头公司（简称“港方”）等待转运，后因故货物滞留于码头，直至10月19日才由货方提走。
10月21日，货方拆箱时发现集装箱内货物水湿并发生霉变。货方委托的公估公司于2017年1月16日出具公估报告，认定货损原因系集装箱在港方码头堆放于底层，期间底部被较高位积水浸泡造成。
事故发生时，恰逢韩进海运宣告破产，货方则绕过承运人，以侵权为由对港方提起诉讼要求赔偿。
一审法院认定，货方依法应对港方构成侵权承担举证责任，但其举证不能证明码头曾积水浸泡案涉集装箱的事实，不能证明案涉货损的原因是码头积水，也不能证明港方对货损的发生存在过错，理应承担举证不能的法律后果。因港方的侵权责任不能成立，自然不存在责任减免的问题。
01
19世纪英国“喜马拉雅号邮轮”案引发船公司在提单中明示“喜马拉雅条款(Himalaya Clause)”，即承运人免责及责任限制的权利和抗辩当然适用于承运人的雇员及代理人等。该条款的精神，也被国际公约《海牙-维斯比规则》、《汉堡规则》及《鹿特丹规则》所吸收。
我国《海商法》第 58 条规定：“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者受委托的范围之内的，适用前款规定。”
《海商法》第六十一条规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。对实际承运人的受雇人、代理人提起诉讼的，适用本法第五十八条第二款和第五十九条第二款的规定。”
根据《鹿特丹规则》第 1 条第六项的规定, “履约方”是指承运人以外的, 履行或承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载 、操作 、积载、运输、照 料、卸载或交付的任何义务的人, 以该人直接或间接在承运人的要求、监督或控制下行事为限。
02
行为人“当为”（即有“作为义务”）的情况主要有以下这几种：
1.基于合同约定，行为人对作为另一方当事人的受害人有特定的义务，或者存在合同关系，合同虽没有明确规定，但行为人依据诚实信用原则有附随义务；
2.基于行为人的先行行为，使受害人人身或财产置于危险中，行为人对受害人承担了人身或财产的照顾和安全保障义务；
3.基于行为人的特殊身份或与被害人的特殊关系，行为人有保护被害人人身财产的义务；
4.基于制定法的明确规定。
通过上述分析，结合本案情况来看看：1.港方和货方没有合同关系，不存在因合同或其附随义务而引起的“作为义务”；2.港方不存在因先行行为而对货方存在“作为义务”；3.港方不存在因为其特殊身份或与货方的特殊关系,因而必须保护货方财产的义务；4、在我国现有与港口经营有关的法律法规中，并没有为保护那些与港口经营人没有合同关系的货主的私权利而制定的条款。
03
关于第1点，货方公司主张案涉货物在码头堆存期间遭遇台风，在强降雨和潮水的共同作用下，可以合理推断货物是在台风期间遭遇水浸造成损失。
关于第2点，货方公司的举证，也不能证明港方对货损的发生存在过错。
作者 曾辉
曾辉，福建世礼律师事务所高级合伙人，海法思享会原创团成员，厦门市律师协会海商海事专业委员会主任，伦敦海事仲裁员协会会员，2018年入选司法部千人涉外律师人才库。擅长海商海事和其他涉外商事领域的诉讼、非诉讼法律事务，与诸多国外律师事务所保持长期的合作，能为客户提供及时、优质的跨境法律服务。
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