破产程序下，如何判断建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点？-福建世礼律师事务所

破产程序下，如何判断建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点？

发布时间：2021-05-18 作者：

作者柯林晓婧

律师

专注领域：企业顾问、民商事诉讼仲裁、一般公司业务、企业合规等领域法律事务。

一

提出问题

从20世纪90年代初至今，房地产项目等建设工程的数量爆发式增长，在促进就业及收入、推动城市化进程的同时，也因建设工程固有的复杂性衍生出许多乱象，尤其是拖欠工程款渐渐成为久治不绝的社会问题，而一旦发包人破产，工程款债权的实现也将难上加难。

为此，1999年发布的《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第二百八十六条^[1]赋予了承包人优先权（以下简称“优先权”，本文所称“优先权”仅指建设工程价款优先受偿权，不指一般意义上的优先权）以作为解决该问题的法律对策之一，且优先权的性质在破产程序中也给承包人带来一定保障，承包人原则上能优于抵押权人和其他债权人获得受偿。今年生效的《民法典》第八百零七条^[2]直接吸收了该条款，可见此制度经过实践检验证明确有其必要性。

但另一方面，我国对于优先权的立法在不断摸索的过程中，在实务的具体应用上存在许多争议。比如，我们在破产债权确认工作中就发现优先权行使期限的起算点（以下部分简称“起算点”）并不容易判断。因此，本文拟对该问题展开研究，以期为有类似疑惑的管理人提供相对明晰的思路。

二

新旧规则的适用及相关案例

自优先权创设以来，最高人民法院出台多份文件细化解释，有关起算点的条文变动详见下表：

由上可知，起算点标准的变化主要分为两个阶段：

（一）自工程竣工之日或合同解除/终止履行之日起算

根据2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），起算点以建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日为准；到了2011年最高人民法院印发的《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）又扩展了一种情形，即若发包人原因解除或终止履行合同的，起算点以合同解除或终止履行之日为准。

在破产程序中，结合《企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”可知，工程未竣工结算进入破产且管理人未主张继续履行的，优先权行使期限自合同解除之日起算。

实践中，2014年发布的73号指导案例^[4]就适用了上述相关规定并遵从纪要的精神，法院认为：本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国破产法》第十八条之规定，涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，发包人要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。

但实践中有另一种观点认为，依据当时的《合同法》第二百八十六条，若发包人逾期不付款且经承包人催告后仍不付款的，承包人有权对建设工程价款优先受偿，也即创设该权利的时候并没有要求工程已经竣工验收，其获权的内核是“发包人未按期履行付款义务”。因此，为保障农民工不受烂尾楼工程的影响而失去行使优先权的权利，应认为在竣工之日无法确定或未到期之时，以发包人应付款之日作为起算点。

由于当时尚无正式的解释出台引导，因此，在实践中两种观点的适用存在一定的争议。

（二）自发包人应当给付建设工程价款之日起算

2019年1月3日，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工合同司法解释（二）》）第二十二条明确规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起算。这一规定在解决原有争议的同时，也更好地保障了承包人追索拖欠工程款的权益。因此，这一规定一直沿用至最新发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工合同司法解释（一）》）^[5]。

但还有一个问题是，实际上《批复》直到2020年12月29日才被最高院发文废止^[6]，《纪要》则至今仍显示有效，因此，司法适用的过程中还是可能会发生一定的争议。

1.对于《批复》如何适用的问题，最高院在实践中引入了上文提及的《合同法》第二百八十六条处理二者的冲突，使《批复》与《建工合同司法解释（二）》的观点得以圆冾。

（2019）最高法民再105号案^[7]中，最高院认为《批复》第四条是基于《合同法》第二百八十六条的规定，对建设工程承包人工程价款优先受偿权行使期限的具体规定，二者并不矛盾。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条一方面从法律的层面确认承包人对建设工程价款的优先受偿权，另一方面规定了承包人行使优先受偿权的前提条件，即只有在发包人逾期不支付工程价款时才可以行使优先受偿权。优先权的行使对象是建设工程折价款或者拍卖的价款，而工程折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程款。据此，建设工程优先受偿权行使期限的起算时间一般应为工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日，但若工程价款在工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日仍未确定或者未届清偿期的，此时行使优先受偿权的前提条件尚不成立，亦无起算优先受偿权行使期限的必要，此种情况下的工程价款优先受偿权应待工程价款确定并应受清偿之日起算。这也与2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定精神相一致。

2.对于《纪要》如何适用的问题，由于《纪要》不是司法解释，只是一种司法政策文件，不能作为裁判援引的依据，因此，在有明确司法解释的情况下，应当直接适用司法解释的规定。另外，最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》谈到“关于建设工程合同解除是否因为承包人的原因导致或者是否由于发包人的原因导致合同解除，这是违约责任应当解决的问题，而与优先受偿权的行使期限无关”^[8]，笔者认为此处虽未明确提及《纪要》，但其实已表明了不再参考《纪要》第四条第（二）款。

3.综合来说，对于《建工合同司法解释（二）》施行之前发生的事实适用何种规则的问题，除了以上述观点作为支撑以外，笔者认为实践中还应根据具体案情，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”之规定予以判断。

三

如何界定发包人应当给付建设工程价款之日

（一）若破产申请受理时，债权尚未到期的，自破产申请受理时视为到期，即便此时工程款尚未确认，承包人优先权的行使期限也应自破产申请受理之日起计算。

1.法院观点：

（2020）最高法民申2593号案^[9]中，最高院认为：关于顺达公司主张应根据《建设工程司法解释（二）》第二十二条的规定计算建设工程价款优先受偿权期限的问题。《建设工程司法解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”顺达公司主张上述规定为特别规定，其建设工程价款优先受偿权应自2019年4月3日工程价款得到确认之日开始计算。本院认为，《建设工程司法解释（二）》关于建设工程价款优先受偿权的问题系关于行使建设工程价款优先受偿权的一般规定，而《中华人民共和国企业破产法》关于“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”的规定属于关于债权到期的具体规定，二者并不冲突。根据上述规定，破产申请受理时（注：法院认定2016年11月2日东营市中级人民法院裁定受理华懋公司的破产申请），顺达公司对华懋公司享有的工程债权即视为到期，其有权依法主张工程价款优先受偿权。故一、二审法院认定顺达公司2019年4月12日向华懋公司管理人主张工程价款优先受偿权已超出了法律规定的六个月期限，亦无不当。

2.时间点图示：

3.简要分析：

从债法原理来说，在债之履行期未至之时，债权人无权行使债权请求权。优先权的成立需要以工程债权未获满足为前提。就建筑工程款而言，约定的给付时间未到，发包人有拒绝给付的权利，对此，承包人无权行使优先受偿权。^[10]但破产程序是一个特殊程序，程序终结后破产企业债权债务关系全部归于消灭，如果未到期的债权不作为到期债权一并纳入破产程序予以申报和清偿，破产程序终结后，破产企业相关的债权人的债权将再无法得到清偿。因此，《企业破产法》第四十六条第一款规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”而此处的“到期”相对于原来约定的付款义务“未到期”来说已然是明确的应付款之日，故将破产申请受理日作为优先权行使期限的起算点符合现行司法解释。

虽然有人会认为由于付款义务提前到期，工程款的确认通常尚未完成，故无法确定优先受偿的债权范围，进而可能无法保障优先受偿权的行使。但笔者认为这是在破产程序中对发包人和承包人利益的衡平，即在承包人已经享有优先权及债权提前到期的期限利益下，若还将行使期限起算点拉长至工程款确认之日，期间承包人如怠于行使优先权，则可能影响破产债权确认工作的推进，有损发包人及其他债权人合法权益。何况破产企业已由相对中立的管理人接管，不会像非破产企业那样存在发包人故意拖延与承包人结算工程造价的情况，因此，以破产受理申请之日作为优先权行使期限的起算点兼顾各方利益，具有一定的合理性。

（二）若破产申请受理前，承包人具备行使优先权条件的，优先权的行使期限自发包人应当给付建设工程价款之日起算，若法定期限内未行使的，进入破产程序后亦不再享有优先受偿权。

1.法院观点：

（2019）最高法民申6556号案^[11]中，最高院认为：案涉工程于2014年8月16日竣工后，中铁二十三局三公司与汇鑫公司于2016年1月13日就支付7620359.74元工程款签订了《还款协议》，约定汇鑫公司在2017年10月20日前支付完毕上述款项。后因汇鑫公司未按《还款协议》履行还款义务，中铁二十三局三公司于2018年9月19日提起本案建设工程价款优先受偿权诉讼。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，原审判决认定中铁二十三局三公司工程价款优先受偿权的期间为2017年10月20日至2018年4月20日，并据此认定中铁二十三局三公司行使优先受偿权已超过6个月期间，并判决驳回中铁二十三局三公司该项诉讼请求并无不当……陇南中院于2018年7月3日作出（2018）甘12民破1号民事裁定受理汇鑫公司的破产申请……不能影响原审判决对中铁二十三局三公司优先受偿权已超出法定期限的认定。

2.时间点图示：

3.简要分析：

由于主流观点认为优先权的行使期限是除斥期间，因此，在受理破产申请日之前若已能确定发包人应当给付建设工程价款之日的，以一般情况下起算点的认定方式处理即可，若法定行使期限经过的，则该权利消灭，后续即便进入破产程序也无需再讨论优先权的问题。

关于一般情况下起算点的认定方式，笔者根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》^[12]对最高院界定“发包人应当给付建设工程价款之日”的观点进行了梳理（详见下图）。

简单来说，最高院在大方向上对合同效力的不同情形进行区分；在合同有效的情形里又分为“合同尚在履行”和“合同已解除或终止履行”两种情况进行讨论；在整体的认定理念上以尊重双方意思自治为主；特殊情况如：尚在履行的合同中，若工程支付时间没有约定或约定不明的，则参照《新建工合同司法解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定处理。

值得一提的是，我们在破产债权确认的过程中经常会遇到一个问题：《建工合同司法解释（二）》第二十二条“应当给付建设工程价款之日”中的“建设工程价款”是否包含质量保修金？对此，债权人为延迟起算优先权的行使期限往往主张，因保修金与保修金以外的款项均为工程价款，系同一债务且为分期履行债务，故应以最后一期债务的履行期限即应支付保修金之日起算优先受偿权的行使期限。而债务人则持相反观点，故而引起一定的争议。

关于这一争议，（2020）最高法民终1192号案^[13]中，最高院从功能区分的角度认为不应以返还保修金时间作为应付工程款的节点，其观点具体为：质量保修金虽然属于建设工程价款的一部分，在其作为工程价款能够对施工工程取得优先受偿权上与工程款是一致的，但是就质量保修金的功能来看，系施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从交付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程的资金；因此，该款项虽然来源于工程款，但是在功能上却发挥保证金的作用。对于该保证金的返还日期，其具有区别于工程款支付期限的单独要求，通常需要由当事人通过约定的方式，明确在一定的保修期满以后，建设单位将质量保修金返还给施工单位。就此而言，质量保修金是为保障工程质量而自工程款中扣除，自扣除之日起其已经与整个工程应付工程款相分离；因此，对该返还义务的具体履行期限，需要基于合同的特殊约定来确定。因而，在质量保修金与工程价款存在上述功能上的区分的情况下，不应该以建设单位返还质量保修金作为应付工程款的时间。

在我所作为管理人的破产债权确认纠纷诉讼^[14]中，福建省高院亦持与最高院相同的观点，其认为：质量保修金系为保障工程质量而缴纳的，不属于《建工合同司法解释（二）》第二十二条规定的应付工程款，因而不应以建设单位返还质量保修金的时间作为应付工程款的认定时间。

四

小结

综上所述，即便过去对于优先权行使期限的起算点有诸多争议，但以目前最高院的司法解释及审判观点来看，将优先权行使期限的起算点明确为“发包人应当给付建设工程价款之日”原则上没有太大争议。只不过在破产程序中，还应考虑一般情况下应付工程款之日与受理破产申请之日的先后情况，即以在先者作为起算点。在判断一般情况下应付工程款之日时，以应当支付除保修金以外全部工程款的时间为准，且应综合合同是否有效或存在解除/终止履行的情况、是否有明确约定付款期限、工程是否交付、工程款是否确定等方面区分认定起算点。从法益衡量的角度来看，在破产程序中，无论是管理人还是法院，都应以保障承包人（尤其是农民工）的合法权益作为优先考量，对优先权行使期限的起算点作出合法且合理的判断。

注释：

[1]《中华人民共和国合同法》（已失效）第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

[2]《中华人民共和国民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

[3]检索自alpha系统，显示为现行有效。需特别说明的是，该纪要为法院内部文件，真实版本暂无法确认。

[4]安徽省高级人民法院（2014）皖民一终字第00054号民事判决书

[5]因最新司法解释未改变行使优先权的起算点，故本文参考了《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》较多内容。

[6]最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定（法释〔2020〕16号）

[7]最高人民法院（2019）最高法民再105号民事判决书

[8]最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，第458页

[9] 最高人民法院（2020）最高法民申2593号民事裁定书

[10]最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，第452页

[11]最高人民法院（2019）最高法民申6556号民事裁定书，类案：（2020）最高法民申6077号民事裁定书

[12]最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用，第456页至第463页

[13]最高人民法院（2020）最高法民终1192号民事判决书

[14]福建省高级人民法院（2021）闽民终80号民事判决书

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