浅谈《厦门市生态环境保护条例（草案）》对餐饮业的影响-福建世礼律师事务所

浅谈《厦门市生态环境保护条例（草案）》对餐饮业的影响

发布时间：2021-03-16 作者：

作者彭文

律师

专注领域：行政法领域法律事务。

作者陈硕

律师

专注领域：行政法领域法律事务。

引言

我们常说民以食为天，遍地开花的餐饮店满足了我们的口腹之欲，但餐饮业产生的油烟废气、噪音废水等也成为当下环境治理的重点问题。2021年2月26日，厦门市十五届人大常委会召开第41次会议表决通过，该条例经福建省人大常委会批准后将于今年的7月1日起实施。本次，我们以厦门市人大常委会办公厅公布的《厦门市环境保护条例（草案）》为研究对象，谈谈餐饮业可能受到的影响，以供餐饮业企业提前规划，开展合规经营，降低生态环境处罚风险。（注：本文研究对象为厦门市人大常委会办公厅公布的《厦门市环境保护条例（草案）》，其内容可能与2021年2月26日厦门市人大常委会通过的《厦门市生态环境保护条例》正式文本（暂未公布）存在出入，还请读者以后续厦门市人大正式发布的《厦门市生态环境保护条例》为准）。

一

修订过程

2004年4月29日，《厦门市环境保护条例》（以下简称“现行条例”）正式实施，该条例对厦门的生态环境保护提供了有力的法治保障。

随着经济社会的发展和生态文明建设的不断深入，为了更好的满足环境保护的需求，2020年3月，厦门市生态环境局拟定《厦门市生态环境保护条例（修订征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。

2020年6月8日，厦门市司法局发布了《厦门市生态环境保护条例（修订征求意见稿）》公开征求意见的通知，征求广大市民和社会各界意见。

2020年7月13日，厦门市人大常委会办公厅形成《厦门市生态环境保护条例（草案）》（以下简称“草案”）。2021年2月26日，厦门市十五届人大常委会召开第41次会议表决通过了《厦门市生态环境保护条例》，根据新闻报道，该条例报福建省人大常委会批准后将于今年的7月1日起实施，用最严格制度最严密法治保护生态环境，为更高水平建设高颜值的生态花园之城提供制度支撑。

二

草案基本情况

《厦门市生态环境保护条例（草案）》分为总则、监督管理、生态保护、污染防治、信息公开与公众参与、法律责任、附则，共七章五十九条，旨在保护和改善生态环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，建设高颜值的生态花园之城。

三

《草案》主要修订内容

1、基本情况

现行《厦门市环境保护条例》对餐饮业环境方面的规制主要集中在三十五条“禁止在下列地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目：

（一）住宅楼；

（二）距离住宅楼十米以内的建筑物；

（三）未设餐饮业专用烟道的建筑物；

（四）与居住层相邻的商住综合楼楼层；

（五）市人民政府明令禁止设立餐饮业和单位食堂的其他地点”。

2021年3月9日，通过Alpha系统初步检索，行政执法部门依据该条款引起的行政纠纷共计907件，其中绝大部分都是非诉执行案件，由行政相对人提起行政诉讼的案件仅有23件。当然，这并不说，实务中餐饮业行政处罚案件很少发生，只是很多被行政处罚的行政相对人并未选择行政诉讼方式进行救济，更多的会通过行政复议或者认罚予以结案处理，而且从经济效益来说，行政诉讼处理时间较长，诉讼期间行政处罚一般并未停止执行，被处罚对象与其耗费精力进行行政诉讼，不如另起炉灶开展经营更为高效。

并且进入行政诉讼审理程序的案件，其判决结果也多为驳回原告诉讼请求，一审全部驳回率达到81.82%，二审维持原判率达91.67%。虽然案件总数不多，但是从数据可知，当下行政执法部门不断提高依法行政的能力和水平，同时加强行政执法规范化建设，较为严格的依照法定权限和程序行使权力、履行职责，能够经的起司法审查。

其实分析以上现象其实不难得出原因，在餐饮业中涉及到环境保护方面的行政处罚的对象大多为个体工商户，其本身经营合规意识淡薄。在开展餐饮业服务项目时，餐饮业业主通常关注市场经济行情，但是却忽略了法律法规“行情”，最后一旦遇到行政处罚，往往都是闭店加罚款的结果，得不偿失。餐饮业合法合规经营，不仅仅是一张牌照，还需要落脚在实际营运中。此前我们也就餐饮行业做了较为全面的分析，详情请戳链接“大数据揭秘：厦门餐饮业与环保行政处罚那些事丨礼念”

2、《草案》涉及餐饮业规定的条款

现行条例

征求意见稿

草案

第三十三条在厦门本岛及其他城市建成区内从事露天烧烤，必须在市环境保护行政主管部门规定的地点进行，并具备符合条件的污染防治设施。

第三十四条【露天烧烤】

任何单位和个人不得在厦门本岛、岛外城市建成区内以及各级人民政府规定禁止的区域内露天烧烤食品或为露天烧烤食品提供经营场地。

在厦门岛外非城市建成区（各级人民政府规定的禁设区除外）露天烧烤的，应当配备并规范使用污染防治设施。

第三十四条（露天烧烤）

禁止在思明区、湖里区露天烧烤食品或者为露天烧烤食品提供场地；其他各区禁止露天烧烤食品的区域由各区人民政府划定并向社会公布。

在禁止区域外露天烧烤的，应当配备并规范使用污染防治设施。

第三十四条旧城改造和新区开发应当根据需要，规划和建设餐饮业集中经营区域，允许从事餐饮业的建筑物应当设立餐饮业专用烟道。

第三十五条【餐饮业选址】

旧城改造和新区开发建设应当根据城市功能需要，在商业服务区内集中规划和建设餐饮业单位或者设置餐饮业经营场所。规划建设餐饮业单位或者餐饮业经营场所时，应当同时设置餐饮业专用结构烟道。

列入法律法规和各级人民政府规定的餐饮业禁设区域的场所，禁止新设、改建、扩建煎、炒、炸、烤等产生油烟污染的餐饮服务项目。场所所有权人不得将该场所提供用于产生油烟污染的餐饮服务项目。

第三十五条（餐饮业选址）

旧城改造和新区开发建设应当根据城市功能需要，在商业服务区内集中规划建设餐饮业经营场所。规划建设的餐饮业经营场所应当设置专用烟道。

禁止在住宅楼、未配套设立专用烟道的商住楼以及商住楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。禁止将上述物业提供用于产生油烟、异味、废气污染的餐饮服务项目。

未配套设立专用烟道或者采取其他油烟污染防治措施的商住楼经过改造，符合餐饮业油烟排放口和排放标准要求的，可以用于经营前款规定的餐饮服务项目。

第三十五条禁止在下列地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目：（一）住宅楼；

（二）距离住宅楼十米以内的建筑物；

（三）未设餐饮业专用烟道的建筑物；

（四）与居住层相邻的商住综合楼楼层；

（五）市人民政府明令禁止设立餐饮业和单位食堂的其他地点。

第三十六条【餐饮业经营】

经营产生油烟污染的餐饮业和单位食堂应当遵守下列规定：

（一）安装油烟净化设施并保持正常使用，油烟应当排入餐饮业结构专用烟道，不得排入下水管道；

（二）设置餐饮业专用结构烟道，专用结构烟道的排放口高度和位置不得影响周围居民生活、工作环境；在本条例修订实施之前已存在的设置非专用结构烟道的餐饮企业，能够达标排放的允许其继续经营；

（三）油烟排放、噪声、振动排放应当符合规定标准；

（四）设置油水分离设施，污水经隔油预处理后排入市政污水管网；

（五）废油脂及餐厨垃圾应当按照规定处置。

第三十六条（餐饮业经营）

经营可能产生油烟、噪声污染的餐饮服务项目应当遵守下列规定:

（一）安装油烟净化设施并保持正常使用，油烟应当通过餐饮业专用烟道排放，不得排入下水管道，专用烟道的排放口高度和位置不得影响周围居民生活、工作环境；

（二）油烟、噪声、振动排放应当符合规定标准；

（三）设置油水分离设施，污水经隔油预处理后排入市政污水管网，废油脂交由有资质的单位处置；

（四）餐厨垃圾应当按照规定予以处置。

第三十七条经营可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂应当遵守下列规定：

（一）设置油烟净化装置，油烟不得排入下水管道；

（二）设置餐饮业专用烟道，专用烟道的排放口高度和位置不得影响周围居民生活、工作环境；

（三）噪声、振动排放符合规定标准；

（四）设置油水分离设施，污水经隔油处理后排入污水管网，废油脂交由有资质的单位处置；

（五）油烟净化装置和油水分离设施，应当自行维护并保证其正常运行，实现达标排放；无力自行维护，造成排放污染物超标的，应当委托污染治理专业运营单位进行承包式维护运行；

（六）泔水废渣，应当配备微生物有机垃圾处理装置自行处理或者委托污染治理专业运营单位进行承包式治理，实现达标排放。

首先，《草案》加强了露天烧烤的管制力度，明确岛内（思明区、湖里区）全区域禁止开展露天烧烤，岛外（集美区、海沧区、翔安区、同安区）由区级政府划定禁止区域，实行分区域有梯度的禁止露天烧烤，从长远看，禁止露天烧烤很可能拓展到全市区域。

其次，《草案》仍然沿用之前规定“旧城改造和新区开发建设”要集中规划建设餐饮业经营场所的原则，规定规划部门应完善城市规划，对城市规划中的餐饮业规划进行环境影响评价，划定相对集中的餐饮业集中区，把分散的、扰民严重的餐饮业搬迁到集中区，配套建设基础设施和污染治理设施，既方便城市居民生活，又便于执法监督管理，集中管辖经营也能促进餐饮业之间良性竞争提升配套环保设施。

再次，《草案》取消了市政府发布禁止设立餐饮业地点的条款。现行条例中，市政府可以发布禁止设立餐饮项目的地点，并且厦门市政府也陆续公布了多批《厦门市餐饮业禁设区域清单》，截止2021年，共确定了12批餐饮业禁设区域，禁设地点详细至楼栋街号。《草案》虽然没有具体到户的禁设区域，但是已经明确不得开设餐饮业的条件，即禁止在住宅楼、未配套设立专用烟道的商住楼以及商住楼内与居住层相邻的商业楼层内不得开设餐饮业。

最后，对于经过改造且符合餐饮业油烟排放口和排放标准要求的，《草案》规定可以用于经营餐饮服务项目。结合上述修订可以看出，《草案》一改现行条例对餐饮服务经营场所设立的严格限制和一刀切，对一些未配套设立专用烟道或者采取其他油烟污染防治措施的商住楼给予立法上的补救措施，允许其改造符合条件后可以用于经营餐饮项目，当然，“可以”的幅度也是行政机关的自由裁量范围内。

3、《草案》涉及餐饮业行政处罚的条款

现行条例	征求意见稿	草案
第五十二条有下列行为之一的，由城市管理行政执法部门责令停止违法行为，限期改正，并分别按照下列规定予以处罚：（三）违反本条例第三十二条第二款规定，露天焚烧垃圾和其他废弃物的，处以二百元以上一万元以下罚款；（四）违反本条例第三十三条规定，擅自露天烧烤的，处以二百元以上一千元以下罚款，并可没收烧烤工具；（五）违反本条例第三十五条规定，在禁止地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目的，责令关闭，并处五千元以上五万元以下罚款；（六）违反本条例第三十七条规定经营餐饮业和单位食堂的，处以二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，责令停止经营；	第五十六条【露天烧烤】违反本条例第三十四条第一款规定，由城市管理行政主管部门责令改正，处二千元以上二万元以下的罚款，并可以扣押烧烤工具。	第五十二条（城市管理执行执法部门处罚）有下列行为之一的，由城市管理行政执法部门分别按照下列规定予以处罚:　（三）违反本条例第三十四条第一款规定，露天烧烤食品或者为露天烧烤食品提供场地的，责令改正，没收烧烤工具和违法所得，并对提供场地的和露天烧烤经营者分别处五百元以上二万元以下罚款；（四）违反本条例第三十五条第二款规定，在禁设场所新建、改建、扩建产生油烟污染的餐饮服务项目的，责令改正；拒不改正的，予以关闭，并对餐饮业经营者处一万元以上十万元以下的罚款，对提供场所的处五千元以上五万元以下罚款；　　（五）违反本条例第三十六条第一、二、三项规定经营餐饮服务项目的，责令改正，处五千元以上五万元以下的罚款；拒不改正的，责令停业整治。
	第五十七条【餐饮业选址】违反本条例第三十五条第二款规定，由城市管理行政主管部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并对场所所有权人和餐饮业经营者分别处一万元以上十万元以下的罚款。
	第五十八条【餐饮业经营】违反本条例第三十六条规定，由城市管理行政主管部门责令改正，处五千元以上五万元以下的罚款；拒不改正的，责令停业整治或关闭。

《草案》值得关注的是第五十二条第四款“违反本条例第三十五条第二款规定，在禁设场所新建、改建、扩建产生油烟污染的餐饮服务项目的，责令改正；拒不改正的，予以关闭，并对餐饮业经营者处一万元以上十万元以下的罚款，对提供场所的处五千元以上五万元以下罚款”增加了被处罚对象，即对违法提供餐饮经营场所的产权方处以五千元以上五万元以下罚款的规定。在《现行条例》中，由于对房屋业主将房屋出租给新办餐饮业的行为没有进行限制和规范，导致现实中居民楼物业所有人或管理人将自有房屋出租给无证无照的小型餐饮业从事经营活动的现象屡见不鲜，严重干扰了周围业主的正常生活。此种情况下，房屋出租人存在一定的过错却不承担任何损害环境责任，使得房屋出租人在对外出租房屋时无所顾忌，并不过问房屋承租人租赁房屋的目的，更有甚者，同一地址因被处罚后，改头换面重新继续招租其他餐饮业经营，故其行为对于餐饮业环境污染的发生具有间接作用。因此，《草案》明确了由于餐饮业选址不当而造成环境污染时房屋出租人的责任，此举与《民法典》第二百七十九条“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意”的规定相衔接，明确业主负有不得将住宅出租、出借给他人新办餐饮企业的义务，并明确相应的法律责任。

此外，《草案》还加大了违法行为的处罚力度，擅自露天烧烤的罚款幅度从“二百元以上一千元以下”上浮到“五百元以上二万元以下”，餐饮业选址的罚款幅度从“五千元以上五万元以下”上浮到“一万元以上十万元以下”，餐饮业经营的罚款幅度从“二千元以上二万元以下”上浮到“五千元以上五万元以下”，草案正式施行后，将更好的督促餐饮业业主注重选址和经营行为。

最后，《草案》也要求餐饮经营场所租赁双方要有更高的合规意识，对于餐饮经营场所提供方而言，其也要考虑餐饮环评问题。产权人在出租房屋用于经餐饮服务经营时，要着重考量是否有配套设立专用烟道，是否会产生油烟、异味、废气。同时在租赁合同订立阶段，也要未雨绸缪。例如不适合用于餐饮服务场所经营的场所可以和承租人约定“不得用于餐饮经营；若因承租人违规经营致使出租人受到行政处罚，出租人有权向承租人追偿。”

四

结语

《厦门市生态环境保护条例（草案）》一方面深入贯彻习近平生态文明思想，坚持以问题为导向，突出重点和特色，另一方面从管理体制、生态保护、污染防治以及法律责任等方面，进行了相应的制度设计。具体到餐饮行业，主要对露天烧烤、餐饮油烟、餐饮业选址等监管做了细化规定。既保留了实践中行之有效的规定，又体现了新时代生态环境管理要求，具有较强的针对性、可操作性。

我们也将继续关注《厦门市生态环境保护条例（草案）》的进展，及时与各位交流进展。

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