《民法典》语境下股权让与担保的效力与风险——从与股权转让的区别谈起
发布时间：2021-02-19 作者：
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让与担保是指债务人或者第三人为担保主债务的履行，将标的物转移给他人，在主债务无法履行时，可就标的物受偿的非典型担保。让与担保制度源自于罗马法的信托行为理论，历史上曾长期遭受学界的否认与批判，又因其交易往往存在虚伪通谋意思表示、规避流押、流质之禁止、违反物权法定原则等表象，甚至被称为“交易上的私生子”。但由于操作灵活、交易成本较低、第三人阻却实现的可能性较小等特点，让与担保在德国、日本等大陆法系国家早已成为商业交易中常见的担保模式之一。在我国，随着《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》等一系列司法文件的出台，让与担保的合同效力得到了最高人民法院的明确认可。而立法机关通过今年施行的《民法典》第388条第1款规定将担保合同的范围拓展到“其他具有担保功能的合同”，更是从立法层面肯定了让与担保的效力，可见司法实践关于让与担保的效力判断已形成共识。但股权让与担保的交易中，因股权不仅具有商品交换的财产属性，又具有一定的社员权的身份属性，不能仅考虑财产规则，还应当考虑公司的组织规则。因此关于如何识别区分股权让与担保与股权转让、担保权人如何行使权利等问题仍存在诸多争议。
如何识别以公司股权提供担保——以交易各方真实意思表示为视角
股权转让是公司股东将自己的股东权益转让给他人以获取对价的法律行为，双方的交易目的在于转让作为标的物的股权。股权让与担保在权利外观表象与股权转让几乎一致，均体现为股权变动，但股权让与担保的真实目的在于为主债权的实现提供担保，而非完成股权的变动。当交易双方陷入争议时，人民法院对于法律关系的认定往往影响到当事人实际的权利义务，对此最高人民法院认为：“认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。[1]”而在现实的商业交易中，股权让与担保往往隐藏于虚假的买卖合意之下，因此在判断真实意思表示时不能局限于合同名或某一具体条款，而应通过对交易的整体安排进行审视，以确定双方真实交易目的。基于公司股权转让及股权让与担保的交易目的不同，可以通过以下几点来判断交易的法律性质：担保之债区别于一般让与之债的最大特点就在于担保的从属性。因此，是否存在主债权是判断交易各方真实意思表示的重要标准。股权让与担保虽为非典型担保，但其核心功能依然是以公司股权的财产功能担保主债权的实现，若主债权不存在，股权让与担保更是无从谈起[2]。需要进一步注意的是，最高人民法院有观点认为，主债权并不以在担保合同成立时即存在为必要，可以被预见的未来债权亦可视为主债权[3]。这为部分信托机构在“名股实债”中设计的，以约定计算公式变动计算股权价值的回购义务作为担保主债权埋下了伏笔。
（二）股权转让的法律行为是否约定合理对价并实际履行？因股权转让的交易目的在于出让标的股权换取价款，价款作为合同的主要义务，亦是交易各方关注的重点。相比之下，股权让与担保中，真实目的在于以公司股权担保主债权得以实现。因此，在交易实践中为减少交易风险、降低交易成本，股权让与担保的表面合同往往约定受让方以较低的价款甚至无偿取得股权。因此，是否约定了合理的对价或者是否实际支付了价款亦是区分识别双方是否存在隐藏行为，真实交易目的是股权让与担保或股权转让的要点之一。（三）受让方是否实际享有股东权益参与公司经营决策？公司做为团体组织，系通过法律拟制获得主体身份，公司意志的形成及内部治理往往需要借助自然人的团体决议作出。亦即，股权不仅仅具有财产权属性，同时兼具有团体法上的社员权属性。在真实的股权转让交易中，交易各方不仅考虑到标的股权的财产价值，亦会对如表决权、利润分配权等与股东社员权所相关的权益进行综合审视。而在让与担保的交易中，一般系以股权的财产属性作为主债务之担保，交易各方更关注的是交易当下的财产价值，实际享有股东社员权并直接参与公司经营决策的依然是实际股东。因此，是否实际享有公司社员权、是否参与公司内部治理及经营决策也成为识别交易各方真实意思表示的重要依据，并被司法机关所采纳。换言之，因股权让与担保仅涉及股权本身的财产属性，即使完成工商公示登记，亦不影响实际股东行使社员权利[4]。如前所述，股权转让的交易目的在于转移股权，完成股权变动后整体交易即已完成。而股权让与担保的交易模式下，交易各方往往会就主债权得以清偿后股权权利外观复原的事宜进行约定。具体在实践中，往往体现为在表面合同项下所约定的股权回购条款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释（征求意见稿）第六十七条第二款即将“是否存在股权回购条款”作为识别是否是股权让与担保的要素。尽管在正式稿中因涉及到商事外观主义下外部第三人保护等问题而删除了相关条款，但在判断交易主体间的真实目的时依然可以作为裁判考量的要素之一。根据主债权实现方式的不同，一般将让与担保区分为处分型让与担保和归属型让与担保。而处分型让与担保实质上与一般的担保物权实现方式并无实质上的区别，在不存在其他违法、悖俗等导致无效之情形，应属有效。实践中存在的争议问题是归属型让与担保条款是否有效？实际上，在《九民纪要》出台之时，最高人民法院就在让与担保问题上采取物权法定缓和的司法观点，并通过引入德国法律行为理论中的“无效法律行为的转换”原理认定非典型担保法律行为的法律效果，而在2021年施行的最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释第68条第2款更是对此进行明确：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力……”。亦即，尽管归属型让与担保本身因为违反流押导致无效，但可通过无效法律行为的转换原理，将其转换为清算型让与担保，参照一般的担保进行具体处理。今年来的一系列司法文件已经逐步确立了让与担保合同的效力判断规则，但在交易中，当事人为了规避实现担保物权时其他股东以优先购买权等阻却标的股权的拍卖、变卖，往往会在让与担保合同中对标的股权的折价方式进行约定，并约定主债务无法清偿时，由债权人取得股权，并根据折价方式计算金额以抵销相应债权金额。此类型条款在复杂的商事投融资交易中并不少见，因此产生的效力争议问题仍待厘清。我们认为此种条款不能简单的进行肯定或否定，而应根据具体的估值计算方式区分不同情况作出判断：折价是法定的担保物权实现方式之一，担保的制度设计及立法本意均要求以债务已届清偿期后对担保物进行折价后受偿，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利的情况。如在担保合同缔约时对折价金额作出明确的约定，其本质与流押条款无异，依法应认定为无效。此种方式区别于事先确定折价价格的方式，与流押、流质有根本的区别，是当事人在缔约时根据对交易走向的预判，合意确认一种各方认可相对公允的计算方式，或约定实现担保物权时通过公开询价、评估等方式以确定折价的具体金额，并在主债务无法清偿时候根据“多退少补”的原则对双方的债权债务关系进行清理结算，司法实践中倾向于认可此种条款的效力。尽管我们对股权让与担保中的折价条款进行了初步的类型化效力判断，但如最高人民法院在与《九民纪要》中着重强调了“穿透式审判”的司法理念一致的是，在实践中仍需通过具体合同中对清算折价的约定，并结合双方在交易过程中的履行行为，探寻当事人真实意思表示，以判断折价条款是否存在流押并导致无效的情形。外观主义原则发端于德国的“以手护手”规则，目的在于维护社会交易安全。但股权让与担保制度的配套规则尚未完善，股权让与担保交易中，标的股权的权利外观或公示登记簿上记载的股东并非实际股东，而是担保权人。担保权人与担保人均存着风险隐患。尽管最高人民法院在《九民纪要》释义书（理解与适用）中指出，让与担保中的担保权人并非实际股东，且其获得权利外观时往往已支付了相应的对价，即便根据种种原因退出公司，一般在公司内部亦不会被认定为抽逃出资的行为。由于股权让与担保属于非典型担保方式，并未有相配套的权利登记簿，而是以股东资格的设权登记作为权利外观。基于公司股权变动的特殊规则（由于公司股权变动及公示等问题涉及内容及篇幅过长，我们将在后续文章中详细论述），尽管最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释第69条从功能主义的视角规定，担保权人不需向第三人（包括公司内部其他股东及公司外部债权人）承担瑕疵出资责任之风险，但依然存在损害交易外部第三人的信赖利益，承担缔约过失的可能（民法典实质上为第三人缔约过失责任提供了实证法上解释论的土壤。因篇幅有限，本文在此不作赘述）。随着交易的进行，基于市场的不确定性，股权的市场价值波动及交易各方当事人的生产经营情况往往无法在事前全面准确的预测，因此在交易中亦存在担保权人在取得股权变动的工商公示登记后，向交易外部第三人转让标的股权的风险。在针对股权变动的规则上，传统上均参考物权变动规则来规制股权变动。以采取物权形式主义的我国台湾地区为例，参考物权形式主义，无论第三人为善意或恶意，完成股权变动的设权登记时第三人即取得股权。而最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释中采取类似于债权形式主义的观点，即股权让与担保中的债权人不享有股权，仅享有担保物权，股权让与中的担保权人对外处分股权系无权处分之行为。亦即，在此情况下仍需考察是否能构成股权的善意取得，并据此处理实际权利人（即担保人）与第三人的权利分歧。而在满足善意取得要件的前提下，依然存在由交易外第三人取得股权的风险，这也是担保人在让与担保模式下的固有风险。因股权让与担保在交易中具有操作灵活、交易成本较低、第三人阻却债权实现的可能性较小等优点，实践中广泛运用于复杂的商事投融资交易，特别在公司实务中颇受欢迎，并有扩大适用之趋势。但因股权具有财产属性及社员权属性，在交易中不仅需要考虑交易各方的权利义务安排，更需要从《公司法》及相关组织法层面进行综合考量，对于各方当事人的权利义务、身份地位等进行厘清并设计相应的交易结构，以便在纠纷发生时的真实意思表示能得到裁判机构的认可。结合公司股权的双重属性以及让与担保制度的特点，在具体的交易安排中特别需要注意如下几点：在股权让与担保的交易中，担保权人实际仅享有担保权，不享有公司的股权。应在交易中明确交易各方的权利边界，尤其是与公司内部治理相关联的社员权问题，必要时甚至应对公司内部其他股东披露相关信息，以避免因裁判机构无法确定双方真实的权利义务关系，导致裁判结果与当事人缔约时的设计出现偏离。因法律禁止流押、流质，因此担保权人仅能通过折价、拍卖、变卖等方式实现担保物权。在交易实践中，未对实现担保物权作出具体约定的，一般情况下需通过向人民法院起诉实现担保物权。因此，为了避免因其中一方交易当事人恶意拖延，特别是在混合担保的场域下，受制于民法典第392条对清偿顺序之限制，导致整体清算折价程序的繁冗。因此，主债权人有必要在交易的合同文本上对清算折价条款作出具体约定，以主导清算折价的流程。此外，还应避免清算折价条款的约定因违反法律禁止的流质、流抵而无效（可参考本文第二部分）。债权人在取得名义股东身份时，亦应谨慎审查标的股权是否存在出资瑕疵等涉及股东责任的问题，而在取得股权变动的权利外观后亦应对目标公司的交易进行必要的监管，在必要时应向目标公司的交易相对人披露名义股东相关信息，并保留沟通记录，以避免不必要的讼累。[1]贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社2018年12月版，第19页。[2]（2019）最高法民终688号民事判决【四川信托有限公司与潘祖义、张芬芳、王钟伟、周玲华、黄国胜、黄琦合同纠纷一案二审】。[3](2018)最高法民终119号民事判决书。在该案中，最高院认为因承担担保责任而享有的追偿权，也可以作为股权让与担保的主债权。[4]（2019）京01民终2736号民事判决【西藏信托有限公司与北京博源工贸有限责任公司、胡雅奇股东资格确认纠纷一案】。
