前 言

案情简介

中国买方通过经纪人就向国外卖方购买6万吨粮油货物进行磋商。在双方达成合作意向后，国外卖方提供了合同初稿。合同初稿中对于信用证的要求为“allow confirmation at Seller’s (Beneficiary’s) request and cost”，意指中国买方所申请开具的信用证须加具保兑。

中国买方在征求其开证行（中国4大行之一的银行，以下简称“开证行”）的意见后，告知国外卖方“开证行”是全球排名前5的银行，信用良好，没有必要对其开出的信用证加具保兑，且“开证行”也不同意对其开出的信用证加具保兑。基于此，中国买方删除了合同初稿中的关于需对信用证加保的相关表述，并将修改后的版本回复给国外卖方。

经多番磋商, 双方就合同条款达成了一致，并通过邮件的方式签订了案涉国际大宗粮油货物买卖合同，其中的支付条款如下：

Payment：

By irrevocable documentary letter of credit (L/C) payable 100% at sight against presentation of documents listed below. L/C must be issued for total contract quantity and amount in fully contractual and workable order on or before x Date/x Month/x Year by Buyer’s bank acceptable for the Sellers and must be advised to the bank nominated by the Seller.

The Buyer shall send the draft of L/C before its issuance stating the potential issuing bank, for Seller’s approval, regardless of any previously executed contract. Change of agreed issuing bank must be notified by Buyer to Seller in advance for Seller’s re-approval.

If L/C is not issued in time as per agreed L/C draft via approved bank channel, the Seller will have the right to (a) re-negotiate the contract price and/or extend the shipment period by the number of days equal to L/C issuance delay OR (b) declare the Buyer in default and to cancel the contract.

由此条款可以看出，双方并未约定信用证需要加具保兑的内容。

之后，中国买方依据惯常操作向国外卖方出具了“开证行”的“信用证申请书”（Application for Documentary Credit），询问国外卖方对该“信用证申请书”的意见，同时要求国外卖方提供通知行的信息。 国外卖方则回复询问中国买方是否可开具CONFIRMATION条款为‘MAY ADD ’的信用证。在这次沟通中，国外卖方未提供其指定通知行的信息。随后，中国买方回复告知国外卖方“开证行”不同意加具保兑。

在其后的一段时间内，双方就信用证开具、是否加保等问题进行了多次交涉。虽然各自提供了一些变通方案，但均未能达成一致意见。期间，双方协商数次延后开证时间，卖方同意的最后开证时间是x年x月x日（以下简称“开证期限”）。整个沟通过程中，卖方始终没有告知买方其通知行的具体信息，包括通知行的名称、SWIFT CODE等。

“开证期限”的前一天，卖方通过邮件将通知行的SWIFT CODE提供给经纪人，并告知，如果卖方未能在“开证期限”当日收到经其接受的开证行开具的，以其指定的上述银行为通知行的信用证，其将取消合同。

“开证期限”的第二天，买方回复卖方，表明其不同意解除合同，并明确提出在如此短的时间内开出信用证是不可能的。最终买方因在客观上无法在“开证期限”开出卖方要求的信用证，合同被取消。

时逢货物行情上涨，因国外卖方取消合同，造成了中国买方巨大的差价损失。

因合同约定适用英国法，争议提交GAFTA在英国伦敦仲裁。于是，中国买方作为申请人依据合同约定，以国外卖方为被申请人，向GAFTA提出仲裁申请。

中国买方主要理由和诉求

中国买方认为国外卖方违约。主要理由是：

（1）国外卖方在合同约定外要求中国买方开具加具保兑的信用证；

（2）国外卖方始终把控通知行信息，导致中国买方无法在双方约定的时间内按照合同约定开具信用证草案（draft of L/C）。

国外卖方未提供通知行信息在先，导致中国买方无法及时开具信用证草案；国外卖方在明知中国买方需要一定的时间开具信用证的前提下，仅给予中国买方极少的时间就要求中国买方开出信用证，并且以中国买方未能开证为由解除合同的行为构成违约。中国买方要求国外卖方赔偿因行情上涨而导致的买方的价差损失。

各方分歧及仲裁庭分析的主要争议点

双方在仲裁程序中，通过多轮来回，针锋相对地提出诸多主张和抗辩。以下是双方争议的焦点问题和仲裁庭的分析：

焦点一：Was time of the essence in respect of the opening the L/C?（开证时间是否为合同的重要要素？）

双方均认可英国“SALES OF GOODS ACT 1979” (SOGA)适用本案。中国买方认为，根据SOGA第10条规定：

(1) Unless a different intention appears from the terms of the contract, stipulations as to time of payment are not of the essence of a contract of sale.（付款时间的规定不是买卖合同的重要要素，除非合同条款中表示了相反的意思。）

 (2) Whether any other stipulation as to time is or is not of the essence of the contract depends on the terms of the contract.（（除付款时间规定外（笔者注）），其它时间规定是否是合同的重要要素，取决于合同的条款。）

中国买方认为，合同条款没有体现双方将开证时间设定为合同的重要要素，国外卖方曾3次主动延长、变更开证时间恰恰说明了开证时间不是合同的重要要素。

国外卖方则认为，上述法律规定强调的是付款时间而非开证时间。对此，国外卖方引用了 Bunge v Tradax [1981] UKHL 11 案中关于“时间在商业合同中是合同的重要要素”的认定，主张商业合同中明确约定履行时间的条款通常是条件条款。案涉合同设定了一个明确无误的无条件的开证期限。根据学者观点及SOGA的精神，开证时间是条件条款，它明示地赋予卖方在买方未能在约定的开证期限内开出信用证时解除合同的权利。

仲裁庭认为，Bunge v Tradax [1981] UKHL 11 案明确了时间在商业合同中的重要地位。当合同明确无误地约定了开证时间时，法律不要求卖方必须反复向买方强调开证时间的重要性。卖方3次同意延展开证期限，仅仅是改变了履行的期限，但没有改变该条款的性质。因此，开证时间是合同的重要要素。

焦点二：Did the test of reasonableness apply?（合理性标准是否适用于本案？）

中国买方认为，买卖双方合理、诚信地履行义务实是应当被遵守的默示条款。国外卖方无正当理由不认可中国买方提供的资信良好、全球排名前列的开证行，导致中国买方根本无法开具信用证以履行合同。

仲裁庭认为，买卖双方经过谈判达成了明确的、无歧义的条款。如果中国买方在订立合同条款时就意图达到国外卖方不得无理由地拒绝中国买方的开证行的目的，则中国买方应当在合同中明确约定国外卖方接受或拒绝中国买方提出的开证行的理由和条件。但在本案中，双方在合同中订立的支付条款是明确、无歧义的，从合同解释上看，并没有合理性标准的要求。故，仲裁庭不认为合理性标准适用于本案。

焦点三：Did Sellers act unreasonably by withholding approval of the Issuing Bank?（卖方是否不合理地拒不批准开证银行？）

中国买方认为，其“开证行”是全球排名前5的大银行，资信不存在任何问题。因而，国外卖方没有任何理由就拒绝批准“开证行”，是不合理的。

国外卖方则主张，其通知行要求“开证行”开具的信用证必须加具保兑，而中国买方始终不同意加具保兑，因此国外卖方无法接受“开证行”的开证。合同中没有任何条款提及国外卖方批准开证行必须满足何种条件或说明理由。因此，国外卖方可以无条件地拒绝中国买方提供的开证行。

仲裁庭同意了国外卖方的观点。

焦点四：Did Sellers act unreasonably by withholding details of the Advising Bank?（卖方是否不合理地拒不提供通知行详细信息？）

中国买方主张，国外卖方有意拖延提供通知行的详情（即SWIFT CODE），直至信用证期限的前一天，亦即其即将取消合同前一天才披露，其目的就是要阻碍中国买方开证，以获取对自己有利的交易机会。

仲裁庭认为，国外卖方虽然多次延展开证时间，但其始终不同意“开证行”开具的不加具保兑的信用证。这意味着，中国买方应当清楚知晓，非经国外卖方同意的任何银行所开具的信用证都将不被接受。这与通知行的详细信息是否缺失无关。因为，即便中国买方知晓了通知行的详细信息，国外卖方仍然可以拒绝“开证行”的开证。因此，通知行的信息没有被及时披露不是信用证无法开具的原因，国外卖方未提供通知行的详细信息不构成不合理的行为。

焦点五：Did Buyer breach the Contract by failing to send a draft L/C for Sellers’ approval?（买方未向卖方发出信用证草案是否构成违约？）

国外卖方认为，合同约定了中国买方在开具信用证前，必须向其发出记载拟开证银行信息的“信用证草案”（draft of L/C）。但在本案中，中国买方仅提供了“信用证申请书”（Application for Documentary Credit），而非“信用证草案”（draft of L/C）。“信用证申请书”（Application for Documentary Credit）和“信用证草案”（draft of L/C）是不同的，因此中国买方未能开具“信用证草案”（draft of L/C）的行为构成违约。

中国买方则认为，“信用证草案”和“信用证申请书”的内容是基本一致的。实践中，开证行不会直接在未经卖方确认的情况下就直接开出“信用证草案”（draft of L/C）。为了程序便捷，买方往往直接将“信用证申请书”提供给卖方进行信息核对，核对无误后，买方再通知开证行根据“信用证申请书”（Application for Documentary Credit）的内容签发“信用证草案”（draft of L/C），进而开具信用证。本案中，国外卖方在收到“信用证申请书”（Application for Documentary Credit）时并没有提出异议。且在双方的邮件中，亦有采用“draft of L/C”指代“信用证申请书”的记载，这说明国外卖方并没有认为这二者有所不通。

仲裁庭则接受了国外卖方的观点，认为“信用证申请书”（Application for Documentary Credit）是开证申请人向银行申请开证时单方提交的单据，而只有“信用证草案”（draft of L/C）才是银行接受并同意开具的真正的信用证的草案，前者不能当然代替后者。因此，仲裁庭认定中国买方未能依据合同约定向国外卖方发出“信用证草案”（draft of L/C）否构成违约。

焦点六：Did Buyer breached the Contract for failing to open an L/C within the time stipulated in the Contract or at all?（买方未在合同约定的时间开具信用证是否构成违约？）

基于前面的分析，仲裁庭认为开证时间是合同的重要要素，中国买方未在合同约定的时间内开具信用证构成违约，国外卖方有权取消合同。

本案的经验和教训

结合本案的情况、上述分析以及国内买方在国际大宗货物买卖交易中的惯常操作，笔者特别总结下列容易发送误解或被忽略的要点作为本案的经验和教训，供在国际贸易中的中国当事方参考。

1.根据英国法SOGA的规定，买卖合同下除非当事人在合同中有明确的约定，否则推定付款时间不是合同的重要要素。除付款时间外的其它时间是否构成合同的重要要素，则取决于合同的条款。比如本案的开证时间不是付款时间，但合同明确约定逾期开证卖方可以取消合同，这就使开证时间成为合同的重要要素。

2.与大众的普遍认知不同，英国法“Unfair Contract Terms Act” （UCTA）第 26条第（2）（3）（4）款明确规定，国际货物买卖合同无需受制于合理性检验标准。因此，如国际货物买卖合同的当事人需要将合理性的检验要求纳入，并作为双方是否合理履约的判断标准，则需要在合同中对此明确约定。否则，对方依据合同所行使的权利可以是绝对的，无需说明其合理性。

3.“信用证申请书”（Application for Documentary Credit）不同于“信用证草案”（draft of L/C）。前者是开证申请人向银行申请开证时单方提交的文书，而后者才是银行接受并同意开具的信用证的草案。买方为了图省事将“信用证申请书”（Application for Documentary Credit）当成“信用证草案”（draft of L/C）的做法是危险的。一旦行情变化，卖方可能以此为由主张买方违约在前而拒绝履行合同。

中国买家应严格审查“支付条款”

（一）以下是一个经过适当修改的国际大宗粮油买卖合同中的支付条款。认真阅读上文并理解本案症结的读者或许会发现，即便经过了修改，在特定的情况下，这些条款仍难以完全避免本案的惨剧。

PAYMENT:

In US dollars by irrevocable sight L/C issued by one of the five major banks in China acceptable to Seller 100% fully operable L/C to be received by Seller latest by Day/Month/Year with full contract value and allowing for further 10% more or less tolerance in both quantity and amount which must be stipulated in the L/C.

Documentary L/C to be advised/notified to a first class bank nominated by Seller. All bank charges for opening L/C is for Buyer’s account and bank charges for amending L/C is for account of the party at fault. All bank charges outside opening bank are for Seller's account.

该条款的问题在于：

（1）未明确“the five major banks in China”具体指的是哪些银行，可能会产生争议；

（2）“（banks）acceptable to Seller”的表述仍然为卖方拒绝买方提供的开证行留有余地。

（二）较公平和容易被接受的方式是，在约定卖方必须无条件同意的部分开证行的同时，也约定其他必须先行经过卖方同意的开证行。比如这样的条款：

PAYMENT:

100% contract value paid by irrevocable Documentary L/C in favor of Seller [·] payable at sight to be opened within [·] working days after the contract is signed by both parties, through one of the following banks, apart from which other banks to be acceptable to Seller:

1. XXX Bank

2. XXX Bank

3. XXX Bank

4. ....

5. ....

Documentary L/C to be advised/notified to a bank nominated by Seller. All bank charges for opening L/C is for Buyer’s account and bank charges for amending L/C is for account of the party at fault. All bank charges outside opening bank are for Seller's account.

结语

在国际大宗货物买卖交易中，中国的买方关注的重点往往集中在货物质量、船期、交货时间等方面。对于买方主要义务的付款条款（包括开证条款）关注甚少。原因主要在于，中国买方对自身的资金情况比较了解，认为在付款、开证方面一般不会存在大问题，从而在相关的合同审核过程中忽视付款条款中合同双方权利义务的行使条件、履行的先后顺序和重要时间节点。而这些因素，往往会在市场行情发生重大变化的时候引发纠纷。如未能在合同协商阶段对此类条款做出明确的约定，当发生争议时，就需要更多地运用到合同的解释来进行责任确定和划分。同时，在国际贸易中，双方通常会约定在双方发生争议时适用国外的法律，特别是英美等国的法律。这就带来了下列两个问题：法律是否作为默示条款适用于双方的合同？如果适用，对双方的权利义务会产生何种影响？如果在合同签订时，没有在合同条款中做出明确的约定，默示条款就有适用的空间。而中方当事人往往无法在签约时识别此类的风险，做出风险预判和防范，最终极有可能引发纠纷、造成损失。国际大宗货物贸易所涉金额较大，一旦发生争议，其产生的损失将会是巨大的。

基于行业特点，国际大宗货物买卖双方的交易地位，往往随着市场行情变化而变化。当事人所面临的商业风险往往存在重大的不确定性。笔者希望通过这则最新的GAFTA案例，对广大从事国际贸易，特别是大宗货物贸易的中方当事人敲响警钟；希望中方当事人能够从同行的惨痛经历中吸取教训，规避风险。

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