海上走私成品油案件法律问题研究-福建世礼律师事务所

海上走私成品油案件法律问题研究

发布时间：2020-07-19 作者：

作者：黄志勇

高级合伙人

专注领域：海关纳税争议、知识产权海关保护、走私犯罪刑事辩护及其他海关法律事务、海上执法

作者：甘晶晶

律师

专注领域：海关事务管理与咨询、企业顾问、诉讼仲裁

作者：何佳蔚

实习律师

专注领域：海商海事、海关纳税争议、知识产权海关保护、走私犯罪刑事辩护及其他海关法律事务

前言

7月18日，海关总署微信公众号“海关发布”发布一条重磅消息——7月17日，厦门海关联合地方公安开展打击成品油专项行动，对从境外走私成品油入境的6个犯罪团伙进行全链条打击，涉案成品油达41万吨，案值28.8亿元。海上走私成品油案件再次引发公众关注。

近年来，随着进出口通关环节监管力度的加强，海上走私案件频发。走私普通货物、物品罪是最常见的走私犯罪之一，而走私成品油犯罪经常以走私普通货物、物品罪来定罪处罚，本文以2011年至2019年期间走私成品油案件的大数据检索结果为依托，探究海上走私成品油的行为方式、定罪量刑及法律适用等问题。

根据我们检索，2011年全国范围内走私普通货物、物品罪案件有170件，而2019年达到了1566件，十年间增长了近十倍。在走私普通货物、物品罪的案件中，成品油走私案件占了“半壁江山”，以福建省为例，2015年至2019年间，走私普通货物、物品罪一审案件共187件，其中96件为海上走私成品油案件，占比高达51.34%；海上成品油走私案件数量分布年份分别为2015年3件，2016年10件、2017年33件、2018年30件、2019年20件。因此，有必要对海上走私成品油案件涉及的相关问题进行系统、深入剖析。

本文所述的成品油，是指《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中规定的汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料（包括添加染色剂的“红油”“白油”“蓝油”等）。此范围与商务部发布的《成品油市场管理办法》（根据商务部令2020年第1号，该办法自2020年7月1日起废止）中所规定的一致。

• 本文约7000字，通读约需2分钟，精读约需8分钟。

一

海上成品油走私犯罪的表现形式

绕关走私是成品油走私案件的主要形式。绕关走私是指未经国务院或者国务院授权的机关批准，在没有设立海关或者边境检查站的地点，运输、携带国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境的行为。依据《海关法》的规定，货物、物品进出境必须通过海关设立的地点，从未设立海关的地点进出境就是逃避海关监管的走私行为。

采用绕关走私成品油的犯罪手法一般表现为：走私分子与上家或中间人取得联系，谈妥购买成品油的时间、价格、数量以及交易的海域——走私分子租用“中巴”前往指定海域——当走私船舶在公海与母船完成钱款交易后，开始接驳成品油——过驳完成后，走私船舶一般有两种操作方式：一是直接停留在海上，将成品油售卖给海上作业的渔船或者其他运输船只；二是绕关行驶到指定码头，再雇佣车队运输成品油至销售地区，灌入提前租赁好的储油罐，或分销成品油给炼油厂、运输公司或者郊区小型加油站。

为逃避执法人员对走私船舶（信号）定位与银行账号的追踪，走私油船在出海航行过程中全程关闭AIS航行定位系统，幕后老板事先约定公海驳油的具体时间和经纬度，再以一元钱人民币尾号号码作为电台暗号呼叫境外走私母船，与母船相遇后，会通过事先商定的交接方式进行身份确认，走私人员再使用卫星电话发送暗号给岸上人员支付油款，常见的支付方式为利用多个账号小额多次地往境外账号转账，过驳完成的油船会停留在较远海域，与下家确定好过驳地点后，迅速赶往指定位置。由于租用的“中巴”进行改装后，在外观上与普通渔船并无差别，执法人员主要是依靠情报线索与个人经验，确定嫌疑船舶。在个别案件中，走私人员为逃避追踪，每隔一段时间即更换船舷号和船主姓名，并编写虚假航海日志应对缉私检查，从而进一步加大了识别难度。

二

走私成品油的定罪与量刑

走私成品油的定罪

为了研究法院适用法律时对成品油的定性问题，我们从公开渠道检索到福建省近五年走私普通货物、物品罪案件，其中有11个案件，法院适用了《刑法》第一百五十五条第（二）项“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的”之规定对走私成品油的行为进行定罪处罚，如（2019）闽05刑初3号和（2018）闽05刑初89号。这些案件中，法院在适用法律时将成品油认定为国家限制进出口货物，但定罪量刑时仍认定该行为构成走私普通货物、物品罪。

不论是《刑法》一百五十三条的走私普通货物行为，还是第一百五十五条的间接走私行为，《会议纪要》出台后已有明确规定，均适用《刑法》第一百五十三条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚，可以认为，目前司法实践对成品油的定性问题已达成统一意见，即认定成品油属于普通货物。

走私成品油的量刑

根据《刑法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私案件司法解释》）相关法律规定，走私成品油案件适用走私普通货物、物品罪的量刑标准，具体为：

三

犯罪既未遂问题的探讨

法律规定及一般情形

《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

《走私案件司法解释》第二十三条对走私犯罪的既未遂认定作出了明确规定：“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：

（一）在海关监管现场被查获的；

（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；

（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”

海上走私成品油案件绝大多数因被现场查获从而进入刑事程序，因此，海关监管现场的范围界定对海上走私成品油案件既未遂的认定有重要意义。针对规定中第（一）项海关监管现场可能涉及的范围，我们检索了《海关法》《专属经济区和大陆架法》《联合国海洋法公约》和《海关监管区管理暂行办法》等相关法律规定后发现，现行法律法规对海关监管现场的范围并无明确界定，且存在多种易混淆的表述方式，从条文的表述来看，海关监管现场不局限于海关监管区，可能包括所有海关有权执法的地域空间。而2018年全国人大通过了《关于中国海警局行使海上维权执法职权的决定》，确定由中国海警局履行海上维权执法职责。随着海关的权力转移到海警，有关海关监管现场的范围理应发生变化。

根据《走私案件司法解释》的规定，海上走私成品油的行为只要在海关监管现场被查获即构成犯罪既遂。最高人民法院《<关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》对《走私案件司法解释》中有关海关监管现场的规定作了进一步的分析，观点如下：

（1）监管现场查获情形的既未遂规定适用于各种形式的走私犯罪。不管是通关走私还是绕关走私，凡是在海关监管现场被查获的，均按犯罪既遂处理。

（2）海关有权执法的地域空间并不限于海关监管区，在有权执法的地域行使执法权力时查获走私犯罪，均应认定为在海关监管现场被查获。

海关监管现场定义模糊带来的既未遂认定难题

现行法律法规对海关监管现场的范围并无明确界定，且存在多种易混淆的表述方式，而海关监管现场定义的模糊必然导致走私行为既未遂认定的争议。目前，司法实践中对于非设关地走私行为的既未遂认定主要存在两种观点：一种观点认为，一切海关有权执法的地域空间均属于海关监管现场，凡是在海关监管现场被查获的，均应按犯罪既遂处理；另一种观点认为，由于非设关地不存在海关监管场所，理论上应当以货物、物品跨越关境线认定行为构成刑法意义上的走私行为既遂。

此外，即使认为海关有权执法的地域空间均属于海关监管现场，毗连区和专属经济区是否属于海关有权执法的地域空间也存在争议。《走私犯罪案件审判中若干疑难问题的剖析与应对》一文指出，“司法实践中，对于涉嫌走私船舶被查获的地点是在领海内还是在毗连区内，侦查机关未提供证据证明，致认定困难。对于在我国毗连区内查获的有证据证明准备走私入我国境内的犯罪案件应认定为犯罪预备还是犯罪未遂，理论上存在一定的争议。”

尽管海关监管现场的界定问题存在争议，但司法实践中，法检系统似乎已将第一种观点作为裁判标准，即法院在审理海上走私成品油案件时，通常认为海关有权执法的地域空间均属于海关监管现场，并以此作为走私行为构成既遂的认定标准。

我们认为，由于海上走私成品油行为具有复杂性，若一律以走私行为全部实行完毕作为犯罪既遂的标准，则会有大量走私案件被认定为犯罪未遂，从而对其从轻减轻处罚，必将不利于对该类犯罪的有效打击，也有悖于立法原意。

从打击走私犯罪的角度考虑，将海关有权执法的地域空间认定为海关监管现场的观点存在一定合理性，但该观点对海关监管现场的解读在一定程度上已超越了对实定法进行法律解释的可能边界，以该观点作为裁判标准将导致几乎任何地点查获的走私均构成既遂的结果，无形中已将走私未遂情形“消灭”殆尽。

四

主从犯问题的探讨

法律规定及一般情形

海上走私成品油犯罪团伙分工明确，主犯在幕后遥控指挥，并未具体实施走私行为，而真正执行境外接驳走私入境行为的，往往是临时雇佣的船长及其他船员，从而使走私成品油案件审理过程中主从犯的认定问题出现难点。

在《会议纪要》发布之前，人民法院一般依据《刑法》有关共同犯罪的法律规定，按照走私分子在共同犯罪中所起的地位和作用认定主从犯；《会议纪要》发布后，成品油走私团伙的主从犯问题有了进一步明确的规定：主要出资者、组织者一般情况下认定为主犯；船长、船员、“黑引水”等人员按照其在走私成品油犯罪活动中所起的作用分别认定为主犯、从犯。

上下游走私团伙的主从犯认定问题

对于购私人员是否按照共同犯罪处理，上游卖家与下游买家之间属于一个案件中的共同犯罪还是相互独立，实务中存在两种情形：

（1）一种情形是上游卖家与下游买家之间无事前通谋的，上下游走私团伙之间不成立共同犯罪，上游卖家与下游买家分别属于贩私行为及购私行为，并分别适用刑法第一百五十三条及第一百五十五条进行定罪处罚。

（2）另一种情形是上游卖家与下游买家之间有事前通谋的，对下游买家以共犯论处。从海上走私成品油的具体操作模式来看，购私行为本质上属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为，即明知上游卖家所贩卖的成品油属于犯罪所得赃物，仍然予以收购并牟取暴利，其行为客观上帮助了上游卖家团伙的走私犯罪，按照共同犯罪中的从犯进行定罪处罚。

因此，对购私人员是否按照共同犯罪处理，关键在于分析其是否属于“事前通谋”。而“事前通谋”并不仅仅是指事前明确参与密谋、规划、分工，还包括对具体分工的认可、对指派任务的接受；并不仅仅是指主行为（上游犯罪）实施前的参与、谋划，还包括主行为实施过程中、犯罪完成之前的介入、准备。即使下游行为是在上游行为结束后才开始具体实施，但只要是在上游行为实施前或实施过程中有犯意的沟通、联络，仍然不影响共犯的认定。在其他走私犯罪中，通常是直接走私者走私入境后再寻找买家，购私者与直接走私者一般不存在事前通谋。然而海上成品油走私有其特殊的行为模式，许多情况下双方属于事前通谋，认定为共同犯罪更加合适。

五

走私成品油的税款计核

进口成品油属于应税货物，海关除了征收关税外，还会代征进口环节增值税和消费税。走私成品油的税款计核直接影响甚至决定走私成品油的定罪量刑，下面从计税价格、关税、增值税和消费税四个方面阐述走私成品油案件的税款计核方式，并以我们经办的案件情况具体加以论证。

计税价格

计税价格是指课税对象实行从价计征税款使用的价格。每一种从价税一般都规定有明确的计税价格。

根据《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》（以下简称《税款计核办法》），涉嫌走私的货物或者物品偷逃税款的计核，以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和计税价格计算，偷逃税款计核的核心难点在于计税价格的确定。

根据《税款计核办法》第三章的规定，计税价格的计核方法如下：

关税

根据《进出口关税条例》（以下简称《关税条例》）第二条的规定，进口成品油应缴纳进口关税。

《关税条例》第九条规定，进口关税设置最惠国税率、协定税率、特惠税率、普通税率、关税配额税率等税率。对进口货物在一定期限内可以实行暂定税率。判断货物适用何种税率，货物的原产地就成了重要指标。原产地则指货物或产品的最初来源，即产品的生产地，根据原产地可以确定货物适用哪一种关税税率。

以柴油为例，《进出口税则（2020）》规定，柴油的最惠国税率为1%，协定税率根据不同的原产地分别为0、3.6%、5%，普通税率为11%。显而易见，适用不同的关税税率，对于最终确定成品油的应缴税额影响巨大，根据普通税率确定关税税额明显将大幅度高于其他标准确定的关税税额。

《会议纪要》出台前，法律法规并未明确成品油走私案件适用哪一种税率。根据海关总署《关税征管司关于原产地不明涉税违规货物核定漏缴税款适用税率问题的批复》（税管函〔2006〕140号），在正常进口过程中，纳税义务人申报纳税时应首先向海关举证（如提交合同、发票、原产地证明等）所进口货物适用何种税率，如其不同意举证货物原产地，海关即应按照普通税率计核税款。但在走私违规案件的处理过程中，海关应首先负责举证货物的原产地，如海关不能举证涉嫌走私违规货物原产地的，按照最惠国税率等计核税款。

《会议纪要》出台后，为了打击走私犯罪，《会议纪要》以非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动为由，明确规定计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。即不论成品油的原产地在哪里，不论海关是否能举证，均按普通税率核定。

《关税条例》第三十六条规定，进出口货物关税，以从价计征、从量计征或者国家规定的其他方式征收。从价计征的计算公式为：应纳税额=完税价格×关税税率。普通税率远远高于最惠国税率，必然导致走私相同数量的成品油，即使成品油价格不发生变动，在计核偷逃税款时金额也将大幅提升，从而承担更重的法律后果。

增值税

《增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。进口成品油属于进口货物，应按规定缴纳增值税。近年来，增值税税率多次下调，成品油的增值税从17%下降到了13%，具体调整情况详见下图。

消费税

根据《消费税暂行条例》规定，进口成品油应缴纳消费税，具体包括：1.汽油（1）含铅汽油（2）无铅汽油2.柴油3.航空煤油4.石脑油5.溶剂油6.润滑油7.燃料油。

根据《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》（国发〔2008〕37号），成品油消费税计征方式实行从量定额计征，价内征收。

实例论证

司法实践中，以案涉货物的实际成交价格来确定计税价格颇为困难。在许多走私成品油案件中，虽然当事人及辩护律师会主张税款的计核应以实际交易价格为基础，但几乎没有法院会对该主张予以支持。

实践中，海关税款计核部门会先从国家发展和改革委员会价格监测中心官方网站获取同类成品油的最高市场批发价格和最低市场批发价格，计算出案涉成品油的国内倒扣价格，再以国内倒扣价格来计算计税价格，具体公式如下：

我们以实际经办的一个案件为例，进一步说明该类案件办理中常见的税款计核方式。

（1）案情概述

2017年至2018年间，邱某采取逃避监管、海上偷运方式，向傅某走私团伙接驳无合法手续成品油并销售给下家牟利。邱某于2018年支付的购买走私柴油的款项为人民币16739800元（以下币种均为人民币）。

（2）税款计核

①购油款÷当年最高市场批发价格=吨数

本案中，海关并未实际查获成品油，仅通过银行流水确定销售所得价款，需先确定成品油的种类及数量。由于不同型号的成品油价格不同，因此在税款计核时，海关依据福建省人民政府打击走私综合治理工作办公室文件《关于我省罚没走私成品油后续处理工作的意见》（闽政打私办〔2018〕12号），将涉案的走私成品油统一按照0#柴油予以计核偷逃税款。

海关根据国家发改委价格监测中心官方网站的数据，确定0#柴油2018年的最高市场批发价格每吨8254元和最低市场批发价格每吨6107元。根据有利于当事人原则，按照邱某支付的购买走私柴油的款项除以当年最高的批发价得出吨数，2018年支付到账户16739800元折算吨数为2028.08吨（16739800元÷8254元/吨）。

②当年最低市场批发价格×吨数=国内倒扣价格

根据有利于当事人原则，按照当年最低的批发价作为国内倒扣价格，即上述2028.08吨柴油的国内倒扣价格为12385484.56元（2028.08吨×6107元/吨）。

③计税价格的计算

柴油征收的进口环节税包括关税（关税税率1%）、增值税（增值税税率16%）和从量消费税（从量消费税税率1.2元/升）；不征收从价消费税（从价消费税税率为0）。

按照吨数×质量体积换算系数×从量消费税税率=从量消费税额的公式，得出对应从量消费税额为2862026.50元（2028.08吨×1176升/吨×1.2元/升）。

根据上述公式计算得出，2028.08吨柴油的计税价格6609458.90元。

④应缴税额=关税+增值税+消费税

按照计税价格×关税税率=关税额的公式，得出对应关税额66094.59元（6609458.90元×1%）。

按照（计税价格+关税额+消费税额）×增值税税率=增值税额的公式，得出对应增值税额1526012.80元（（6609458.90元+66094.59元+2862026.50元）×16%）。

按照关税额+增值税额+消费税额=应缴税款的公式，得出对应应缴税款4454133.89元（66094.59元+1526012.80元+2862026.50元）。

⑤根据应缴税额计算偷逃税款税额

因上述柴油系以海上偷运方式走私进境，已缴纳税款为0，按照应缴税款-已缴纳税款=偷逃税款的公式，得出：该2028.08吨柴油的对应偷逃税款为4454133.89元。

综合上述内容，我们总结本案海关计核税款的基本流程：确定最高批发价→计算吨数→确定最低批发价→计算国内倒扣价格→计算计税价格→计算应缴税额。

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