走私象牙不一定构成走私珍贵动物、动物制品罪，这五个冷知识你知道吗？-福建世礼律师事务所

走私象牙不一定构成走私珍贵动物、动物制品罪，这五个冷知识你知道吗？

发布时间：2020-06-22 作者：

作者：何佳蔚

实习律师

专注领域：海商海事、海关纳税争议、知识产权海关保护、走私犯罪刑事辩护及其他海关法律事务

笔者近期在研究走私珍贵动物、动物制品罪的过程中，注意到一则新闻，标题是《海关破获特大猛犸象象牙走私案》，该则新闻于2017年4月发布于央视新闻官网，主要内容是哈尔滨海关截获了两辆货车，查获猛犸象象牙107根（该案已经审理终结，详见本文第二部分内容）。出于好奇，笔者继续在央视新闻官网以“走私猛犸象牙”作为关键词进行检索，发现类似新闻不止2017年4月这一例，如2018年5月黄埔海关查获走私猛犸象象牙制品13公斤，2018年7月哈尔滨海关又查获走私的猛犸象象牙156根。

要知道，猛犸象灭绝于一万多年前的冰河世纪，部分象牙在极寒的西伯利亚冰川地带得以保存至今，甚至有部分已经演化为化石。如此稀有的猛犸象象牙竟突破了历史的漫漫长河，以及恶劣的自然环境，被不法分子逃避海关监管走私进入我国境内。

一般而言，走私象牙构成刑法第一百五十一条第二款的走私珍贵动物制品罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》，中文版参见国家濒管办2019年第5号公告附件）附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。

那么，上述新闻中提到的已灭绝的猛犸象的象牙和现代象的象牙，在走私犯罪构成的认定上是否有区别？行为人逃避海关监管，走私猛犸象象牙进境是否构成犯罪？可能构成什么罪名？

1. 行为人逃避海关监管，走私猛犸象象牙进境，不构成走私珍贵动物制品罪。

《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》（以下简称《理解与适用》）在阐述“珍贵动物”和“珍贵动物制品”的理解时明确指出，走私已灭绝的古代野生动物制品不构成走私珍贵动物制品罪。

《理解与适用》以（2009）穗中法刑二初字第204号案件为例进行阐述，本案中，蒋某涉嫌走私16段象牙物品，其中有3段为现代象的原牙切割段，另有13段为猛犸象的原牙切割段。本案一审法院仅追究了蒋某走私3段现代象象牙制品的行为，认定其行为构成走私珍贵动物制品罪，而未追究蒋某走私猛犸象象牙制品的行为。

对于本案涉及的定罪问题，《理解与适用》中提到：《公约》旨在保护濒危野生动植物不因国际贸易而遭受过度开发利用，即其保护的对象是目前自然环境中存在的濒危野生动植物。已经灭绝的古代生物不会因现代人类的活动受到影响，不属于《公约》保护的对象。与亚洲象和非洲象（均系现代象）不同，猛犸象是存活于四百八十万年到四千年前的古代象，最后一批西伯利亚猛犸象大约于公元前二千年灭绝。因此，法院仅对被告人走私现代象象牙的部分作出走私珍贵动物制品罪的有罪判决，对猛犸象象牙的部分未认定犯罪。

笔者通过检索公开裁判文书，找到与前述案件相似的还有（2019）粤01刑初17号、（2017）粤04刑初19号等案件，这些案件中，法院仅追究了被告人走私现代象象牙制品的刑事责任，而未追究走私猛犸象象牙制品的刑事责任（不追究刑事责任的原因详见本文第二部分内容）。

由上文内容可以得出结论：走私猛犸象象牙进境，不构成走私珍贵动物制品罪。但行为人逃避海关监管，走私猛犸象象牙进境是否一定不构成犯罪？

2. 行为人逃避海关监管，走私猛犸象象牙进境，构成走私普通货物罪。

进口的猛犸象象牙不属于刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，也不属于国家限制或禁止进口的货物，而是属于普通货物，进境时应当依法向海关如实申报。

根据《中华人民共和国进出口税则（2020）》（以下简称《进出口税则》）的规定，未经过加工的猛犸象象牙税则号列为05071000，货品名称为兽牙，最惠国税率10%，普通税率30%；经过加工的猛犸象象牙税则号列为96011000，货品名称为已加工的兽牙及其制品，最惠国税率20%，普通税率100%。另外，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》及相关规定，进口猛犸象象牙的单位和个人还应依法缴纳增值税。

上述两种货品在进境时均应依法向海关如实申报，并缴纳关税、增值税。根据《解释》的规定，自然人走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上，单位走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在二十万元以上，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

本文第一部分提到的案件中，法院之所以仅认定被告人构成走私珍贵动物制品罪，而未认定被告人还构成走私普通货物罪，数罪并罚，原因是案涉走私的猛犸象象牙数量较少，相应偷逃税款的数额尚未达到入罪的标准。

本文开头的新闻中提到的案件，已于2017年11月20日由黑龙江省佳木斯市中级人民法院审理终结（参见（2017）黑08刑初30号刑事判决书），该案中韩某被指控走私玉石原料353块、猛犸象象牙107根、披毛犀角37块。经哈尔滨海关核定，涉案货物价值为人民币1805005.67元，共计偷逃税款人民币408613.07元。佳木斯市中级人民法院判决韩某犯走私普通物品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币41万元。

3. 行为人主观上以为走私的是猛犸象象牙，实际上走私的是现代象象牙的，构成走私珍贵动物制品罪。

司法实践中，许多案件的被告人主观上以为自己走私的货物是真的猛犸象象牙，但经过司法鉴定后，才知道案涉货物属于现代象象牙，其主观上对走私的具体对象产生了认识偏差。刑法理论上，行为构成犯罪需要符合主客观相统一的原则，即主观上有犯罪的故意，客观上实施了犯罪行为。那么，行为人上述认识偏差是否会影响犯罪构成的认定？

该现象本质上是行为人对客观上的构成事实认知上的错误，我国刑法学界的主流观点为法定符合说。陈兴良教授认为，在同一个构成要件之内的事实并不要求具体认识，但是超出构成要件的事实就要求具体认识（参考陈兴良著《口授刑法学》第229页）。

具体到上述走私犯罪的行为人对走私的具体对象产生认识错误的问题上，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发〈办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》（以下简称《走私意见》）作出了规定：走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。

根据《走私意见》的规定，尽管行为人可能确实对走私对象的性质产生了事实认知上的错误，但其仍具有走私犯罪的概括故意，因此不影响其行为构成走私犯罪。行为人主观上具有走私普通货物的犯罪故意，实际的走私对象是珍贵动物制品，应当以走私珍贵动物制品罪定罪处罚。

笔者通过检索公开裁判文书，找到与前述内容相关的案件有（2019）桂06刑初138号、（2017）苏02刑初21号等，这些案件中的被告人主观上都以为自己走私的是猛犸象象牙，但实际上实施了走私现代象象牙的行为。在（2017）苏02刑初21号案件中，被告人吉某主观上以为自己走私的货物是猛犸象象牙，但“涉案7件邮包内的象牙制品，经鉴定均为亚洲象或非洲象象牙制成，并非猛犸象象牙制品。”最终，无锡市中级人民法院认定吉某构成走私珍贵动物制品罪。

4. 行为人逃避海关监管，走私猛犸象的化石进境的，构成走私普通货物罪，走私猛犸象的化石出境的，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

猛犸象于一万多年前的冰河世纪已基本灭绝，经过漫长的历史演变，部分象骨已演化为化石。那么，如果行为人走私进境的不是前述猛犸象象牙，而是猛犸象的化石，是否构成犯罪？

猛犸象的化石和猛犸象象牙一样属于普通货物，进境时应当依法向海关如实申报。根据《进出口税则》，进口猛犸象的化石若作为珍藏品税则号列为97050000，货品名称为具有动、植、矿物学意义的珍藏品，若作为古物税则号列为97060000，该两种货品进口关税税率为0，但仍需缴纳13%的增值税。因此，逃避海关监管，走私猛犸象的化石进境，偷逃税款数额达到入罪标准，将可能构成走私普通货物罪。

但如果行为人是走私猛犸象的化石出境，又将构成什么罪名？

根据《古生物化石保护条例》的相关规定，一般保护古生物化石未经当地省级国土资源主管部门批准，不允许出境。因此，行为人走私猛犸象的化石出境，将构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。笔者通过检索公开裁判文书找到相关案件有（2015）黑刑二终字第46号案件，该案中，被告人沈某通过邮寄包裹的方式走私十九件猛犸象的化石出境被海关查获，哈尔滨市中级人民法院经审理认定，沈某违反国家古生物化石管理规定，逃避海关监管，走私古生物化石出境，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

有观点认为走私猛犸象的化石出境构成走私文物罪，笔者不支持该观点，原因是《古生物化石保护条例》规定属于文物范围仅包括“古猿、古人类化石以及与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石”，显然，猛犸象的化石不在上述范围之中。对此，《解释》也有明确规定，“本解释规定的‘古生物化石’，按照《古生物化石保护条例》的规定予以认定。”《解释》还规定，“走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的”，依照刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。综上所述，行为人逃避海关监管，走私猛犸象的化石出境的行为，将可能构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

5. 除了上文讨论的猛犸象象牙外，尽管国际上并未完全禁止象牙贸易，但国内仍严格禁止象牙进口。

我国政府一直致力于打击野生动物犯罪，2014年东莞市第一次公开销毁6.15吨罚没的象牙，2016年国办发〔2016〕103号文出台后，政府继续加强对象的保护，打击象牙非法贸易。根据《公约》，世界上现存的象科亚洲象和非洲象（除部分地区种群外）均被列入《公约》附录Ⅰ，属于禁止贸易的野生物种，其中，亚洲象在中国有自然分布的记录，被列入我国《国家重点保护野生动物名录》，走私上述亚洲象和非洲象及其制品将构成走私珍贵动物、动物制品罪。

值得注意的是，《公约》将非洲象博茨瓦纳、纳米比亚、南非和津巴布韦种群列入附录Ⅱ，并在注释中明确指出上述种群可以有限制地进行贸易，如上述种群的已注册的生象牙被允许销往经秘书处同常委会协商后核实的贸易伙伴国。

从国内司法实践来看，广州市中级人民法院在（2009）穗中法刑二初字第28号刑事判决书中明确阐述，现代象象牙除能提供国家相关管理机构所出具的特定的证明为博茨瓦纳、纳米比亚、南非和津巴布韦的被列入濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES）附录Ⅱ外，其余均被列入CITES附录Ⅰ被严格禁止国际贸易。

国家林业局2016年第3号公告规定了三种严格禁止进口的象牙，包括《公约》生效前所获的象牙及其制品，《公约》生效后所获的非洲象牙雕刻品，以及在非洲进行狩猎后获得的狩猎纪念物象牙。显然，从字面上理解，《公约》生效后所获的上述种群的已注册的生象牙不在禁止进口的范围内。另外，象牙文物回流和科研教学、文化交流、公共展示、执法司法等非商业目的需要进口象牙及其制品，也不在禁止进口的范围内（参见国家林业局2016年第3号公告、国家林业和草原局2020年第7号公告及国濒办2016年发布的《允许进出口证明书核发审批事项服务指南》）。

据笔者了解，虽然公告中仅明令禁止进口三种来源的象牙，但在实践操作中，国家濒危物种进出口管理办公室（以下简称国濒办）在审批《允许进出口证明书》申请时，除了非商业目的需要进口的象牙及其制品外，其余申请一般均不予批准。

综上所述，国际上并未完全禁止象牙贸易，但国内仍严格禁止象牙进口，仅有一小部分非商业目的需要进口的象牙及其制品不在禁止范围内。国内的单位或个人即使能获得《公约》允许贸易的象牙，在进口时也必须取得国濒办核发的《允许进出口证明书》，擅自进口将构成刑事犯罪，依法将被追究刑事责任。

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