再聊民企危机及未雨绸缪-福建世礼律师事务所

再聊民企危机及未雨绸缪

发布时间：2020-05-16 作者：

作者：涂建葵

高级合伙人

专注领域：诉讼仲裁、破产清算、一般公司业务、投融资。

前言

我的同事陈遥律师曾经在今年的二月份，就是疫情最严重的期间，写了一篇公号文章《疫期民企止损的4个关键举措》，建议面临危机的民企，抱着“既然青春留不住，未雨绸缪总相宜”心态及时止损，采取包括经济性裁员、企业清算措施，以及企业已经资不抵债或者短期内将资不抵债时申请破产等举措，申请破产的还可根据实际情况申请破产重整，使企业在破产管理人和战略投资者的帮助下，重新获得生机，进而还给出了隔离家庭财产风险、用保险债务隔离功能的具体建议。就破产程序有关问题，我的另外一位同事，张婕也有一篇《困境企业的司法救济途径》公号文，对破产清算、和解、重整（包括预重整）法律制度做了比较详细的介绍，供困境企业参考。

今天在这里我也继续这个话题，聊聊企业，特别是有限责任公司制的民企，面临或可能面临诉讼执行缠身、清算破产的困境（以下或简称法律困境）未雨绸缪的一些问题。

要说明的是，这里提到的这些问题，大家可以当成困境危机法律预案的一种讨论，它不仅从企业本身，也从企业股东、实际控制人，甚至是利害关系人的角度去考虑这些预案。这些预案可以从以下方面去考虑:

一

内部清理

（一）内部清理的主要角度是从股东、实际控制人与公司关系的角度，看看通过清理，是否会出现企业发生法律困境时，给股东、实际控制人带来一些不必要的风险，并在可能的情况下，做好风险处置的各种准备，包括回避、减少、转移、接受这些风险的准备。这些风险可能包括：

1、股东出资没有到位。但股东大量借款：

这可能导致在出现法律困境时，股东要对公司债务承担法律责任而无法享受有限责任的法律利益，但股东借款却比其他债权人劣后清偿的风险。

2、股东或其关联方与公司资金往来处置不当：

公司与股东、实际控制人、关联方大量资金往来，但财务账册简单记载往来款，法律关系不清晰，没有通过法律文书清理结算。这种情形可能带来法律风险有：股东有侵占、挪用、抽逃出资的嫌疑，处置不当可能引发刑事责任，特别是股东之间发生纠纷时易引发；第三方（往往是股东、实际控制人的关系人）对公司债权不清晰引发争议，债权没有保障；引发公司人格否认的风险，股东要对公司债务承担法律责任而无法享受有限责任的法律利益，夫妻店公司出现这种情形更是拖累整个家庭，或者拖累了其它运营良好的关联公司。

类似的应注意的情形还包括股东个人账户为公司提供业务结算，带来的“说不清楚”风险。

3、其他风险：比如两套账问题、非货币出资贬值问题、瑕疵股权转让、为他人股权代持等问题。

（二）内部清理角度除了从股东、实际控制人风险角度看问题，还应该从第三人利益保护角度考虑。比如，是否给配偶、家庭财产带来额外的风险？是否给公司高管、财务人员、代持财产的亲朋好友带来额外的风险？

内部清理的方式，可以自己摸底，也可以请独立中介机构做尽职调查、内部审计，从未来有第三方挑战视角去发现风险，从而为风险处置做好准备。

二

生产经营架构重构设计

生产经营架构重构设计，是从这么个角度考虑问题：有的企业是因为发生类似“挤兑”情形，一口气没有续上来，在债权人“逼宫”情况下，不得不倒闭，如果能保持生产经营的持续性，也许就能活过来；有的企业在危机整个过程中，特别是在遭遇资产处置时，无法采取合适的应对措施，给将来的重整、甚至倒闭之后的“再生”带来困难等等。总之，这里说的生产经营架构重构设计要达到这么一个目的：尽可能在出现危机时保持生产经营持续性加大自身存活概率或在资产被处置时价值最大化清偿债务或企业的价值（特别是无形营业资产）最大化留存，给股东、实际控制人留下“东山再起”的资源。

特别要提醒的是，所有的生产经营架构设计都应当在合法都情形下去考虑，绝对不能是采取违法手段逃废债，是善意的从社会价值最大化的利益平衡设计。考虑到不同企业的不同情况，这里没有办法对这个问题做详细的阐述，只能简单说，这种架构设计包括“独立建池”、债权人利益平衡制约、期待利益留存等从生产经营架构作出的预案。

三

其他

（一）诉讼保全、执行处置：企业出现困境，往往面临着法定代表人限制高消费、列入失信执行人名单，人民法院对企业采取查封、扣押、冻结财产措施，发出财产申报令甚至对企业搜查、审计，进而变卖处置资产。企业如何处置这个问题是个大学问，特别是如何配合生产经营架构重构设计执行。建议企业在充分了解有关保全执行法律规定及实践的基础上，进行“穿行测试”，最大程度减少对重构的生产经营架构实施的影响。同样，这些处置措施也必须合法进行，否则也许还会面临拒不执行判决、裁定罪等刑事风险。

（二）破产程序处置：如果可能进入破产程序，同样有必要在充分了解有关破产法律规定及实践的基础上，对破产程序可能出现的各种情形提前考虑。《破产法》关于撤销权的规定，进入破产前的企业一些清偿债务情形，可能会被撤销，这提醒企业更需要提前了解有关破产法律，在经营中妥当采取合适措施。除了破产撤销权之外，破产法涉及担保物处理的别除权规定、以物抵债等司法实践观点都必须关注，这密切关系到企业是否可能通过破产和解、重整（包括预重整）再生的问题。特别建议关注的是没有在破产法中明文规定而厦门地区走在前列的预重整司法实践，是企业再生的有利工具（具体可见前述公号文）。多说一句，如企业具备通过破产和解、重整再生的可能性，提前储备投资人以及其他可能扮演“拯救天使”的资源，是未雨绸缪的有效措施。

法律危机的预案远远不是这一篇小短文所能涵盖的，也不仅仅是关注法律本身层面问题可以解决的。大到整个社会环境、中到所在的行业、地区，小到企业自身情况、企业家自身的运气、修为、资源等，都影响到这些预案实施。从小的来说，从技术层面，企业家是否善于处理与不良债权、资产收购者关系、是否善于整合资源借力等“小”问题都影响自身最终的命运。但无论如何，“未雨绸缪总相宜“一定是不会错的！

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