作者：张婕
律师
专注领域：企业顾问、破产清算、一般公司业务、资产管理/处置/清收。
前言
“困境企业”，是指在环境变动情况下处在低机会和高威胁环境中，濒临破产的企业。如何控制困境企业的风险不再继续恶化？从医学的角度出发，无病要养生，有病要治疗。困境企业濒临破产的境况就像病症，得治！怎么治？
近几年，困境企业的自救道路上，司法领域中破产程序不仅仅是一种最终的司法清偿程序，其中的重整、和解等程序更是在拯救困境企业方面发挥着积极的作用。
但，由于目前社会公众对“破产”的认知略带偏见，并对破产程序的知识、破产保护的积极功能等缺乏认知。现实中，大量名存实亡的企业通过非司法途径简单而粗暴的退出市场舞台，更甚者以极端的方式逃避现实、逃避债务。为此，笔者将简要介绍我国的司法破产程序，并对各程序进行对比，以便困境企业了解司法破产程序，并帮助困境企业自我判断适合的自救途径。
小注：本文中的债务人指代拟进入破产程序的困境企业。
1
哪些困境企业适用司法破产程序？
在我国境内，根据《中华人民共和国企业破产法》第2条的规定，具有下列情形之一的企业法人，可被认定具备破产原因：（1）不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务；（2）不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。另外，企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照《中华人民共和国企业破产法》的规定进行重整。[1]
《企业破产法》中的“企业法人”，具有符合国家法律规定的资金数额、企业名称、章程、组织机构、住所等法定条件，能够独立承担民事责任，经主管机关（工商部门）核准登记取得法人资格的社会经济组织，即一方面必须是企业，另一方面必须是法人，两者缺一不可。例如有限责任公司即是企业法人。而国家机关、事业单位等都不能被认为是企业法人。[2]
不能清偿到期债务。是指企业法人债务的清偿期限已经到期，债权人要求清偿，但作为债务人的企业法人无力清偿。
资产不足以清偿全部债务。是指企业法人的资产总和小于其债务总和，即资不抵债，一般要根据企业的资产负债表确定。
明显缺乏清偿能力。是指企业丧失清偿能力已经显而易见。在此情况下，即使其资产负债表上的资产可能还略大于负债，也可以启动破产程序清理债务，不一定要等其继续亏损到资不抵债时再启动破产程序。
有明显丧失清偿能力可能的。是指虽然尚不具备破产原因，但存在丧失清偿能力可能，有可能导致破产的情况。
2
关于我国的司法破产程序
1、我国的《企业破产法》共设计了三种破产程序，即和解、重整和清算程序。这三种破产程序就像一个“三室一厅”的房子，大厅是公用部分，而每个室是三个不同的房间。[3]大厅的公用部分就是《企业破产法》的第一章到第七章和第十一章，三室就是和解、重整和清算程序。这三个程序的差异对比[4]如下：
对比事项 | 和解程序 | 重整程序 | 清算程序 |
法律意义 | 债权人与债务人达成和解，减免债务、延长债务履行期限。给予债务人一定的缓冲，从而避免破产。 | 通过对各种利害关系人的利益协调，强制性进行营业重组与债务清理，减轻其债务负担，维持生产和发展。 | 无挽救条件，对债务人财产清算、评估、处置，并分配。 |
申请主体 | 债务人 | 债权人、债务人、占债务人注册资本十分之一以上的出资人/股东 | 债权人、债务人、清算组。 |
启动条件 | （1）不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务；（2）不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。 | （1）不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务；（2）不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力；（3）有明显丧失清偿能力可能的。 | （1）不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务；（2）不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。 |
法律文书 | 申请和解时提出和解协议草案。 | 债务人或管理人6个月内（可延长3个月）提出重整计划草案。 | 管理人拟定破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。 |
执行主体 | 债务人执行，管理人监督。 | 债务人执行 | 管理人执行 |
结果 | 重生或破产 | 重生 | 破产 |
2、根据我国《企业破产法》及相关规定，只要债务人符合程序开始的条件，在转化条件具备时，是能够从一种程序转入另一种程序。
程序转向 | 对应法条 | 申请主体 | 申请时间 | 原因 |
清算→重整 | 《企业破产法》第70条 | 债务人或出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人。 | 法院受理破产申请后、宣告债务人破产前。 | / |
重整→清算 | 《企业破产法》第78条 | 管理人或利害关系人 | 重整期间 | 1.债务人经营和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；2.债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或其他显著不利于债权人的行为；3.因债务人行为致使管理人无法执行职务。 |
《企业破产法》第79条 | / | / | 债务人或管理人未按期提出重整计划草案。 | |
《企业破产法》第88条 | / | / | 1.重整计划草案未获通过且未获批准；2.通过但未获批准。 | |
《企业破产法》第93条 | / | / | 债务人不能或不执行重整计划草案。 | |
清算→和解 | 《企业破产法》第95条 | 债务人 | 直接申请，或法院受理破产申请后、宣告债务人破产前 | / |
和解→清算 | 《企业破产法》第99条 | / | / | 和解协议未获通过或认可。 |
《企业破产法》第104条 | / | / | 不能执行或不执行和解协议。 | |
《企业破产法》第103条 | / | / | 因债务人的欺诈或其他违法行为而成立的和解协议，经法院裁定无效。 | |
和解→重整 | 我国《企业破产法》并未规定和解程序与重整程序之间的转换问题。究其立法原意，和解程序与重整程序都是对债务人的挽救程序，两者性质基本相同，适用的主体也均是法人型企业，当事人尤其是债务人在事先有选择程序的权利，若设置这两种程序间的转换便显得必要性不足，反而可能造成破产程序的延误，影响各方利害关系人的权益。但是，法无禁止即自由。如何合理有效的转换，还有待进一步实践、研究。 | |||
重整→和解 | ||||
3
关于预重整
近几年，在我国的破产界，流行一个词“预重整”。预重整是美国破产实践中发展起来的一种重整模式，其本质就是在法院正式启动重整程序前，预先开展债务重组等相关工作，包括梳理债权债务、引入战略投资者、拟定重整计划草案、召开债权人会议等。以判断债务人是否具备重整价值及重整成功可能性，提高法院重整程序的效率，从而节约企业重整的成本。
目前，在我国立法和司法解释层面还没有关于预重整程序的具体规定。但，自2017年起，我国在政策层面已多次提及针对预重整制度的探索和建立。在司法实践中，各地法院也探索出了多种模式的预重整程序，包括债务人主导的预重整、司法介入的预重整以及行政主导的预重整等。从杭州东田怡丰城、中国二重、福昌电子等与预重整相关的典型成功案例来看，预重整制度整合了庭外重组[5]与我国司法重整程序的优势,并在实践中取得了不错的效果。
以下为预重整和司法重整程序的对比：[6]
重组方式 | 预重整程序 | 司法重整程序 |
适用范围 | 具备重整原因（即企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力） | 具备重整原因 |
具有一定重整价值及重整可行性 | 具有一定重整价值及重整可行性，而且债务问题较为严重及复杂 | |
仅通过庭外协商难以完成重组 | 仅通过庭外协商难以完成重组 | |
主要优势 | 缩短了司法重整程序的时间；减少重整成本，降低司法重整中产生的程序性费用 | 全体债权公平参与，经法院依法批准的重整计划，对全体债权人有约束力 |
有利于在正式进入司法重整前识别各方利益预期，减少在司法重整程序中因无法协调各方利益导致司法重整失败的风险 | 具有效率上的优势。法律程序性强，各环节均有明确的法律依据。在满足法定条件后，表决通过或强制通过，不需要全部债权人一致同意，也不需要债务人同意，降低谈判的难度 | |
避免司法重整程序对危困企业商业价值和声誉的影响，预重整阶段债务人仍掌握经营管理权 | 为债权人及债务人提供司法保护 | |
相关风险 | 目前除了温州、深圳、北京、南京、苏州吴江等地方出具相关法规指引，尚没有全国立法层面的司法制度保障 | 司法重整立案难。司法重整对于程序、实体条件要求严苛，很多企业在出现危机时并不能第一时间获得重整保护 |
需要“府院联动”，政府和法院的配合十分重要 | 重整程序影响债务人经营 | |
信息不对称。缺乏相对明确的法律制度保障，无明确的债权申报和确权程序可能导致后续面临或有负债风险；债务人信息披露有限，使得债权人评估企业的财务和经营状况困难 | 债权人地位边缘化导致债权人反对重整的阻力增大 | |
对债务人资产的保护制度不明晰。中止冻结、诉讼、执行等对债务人企业的保护措施不一定能适用，部分诉讼行为可能导致预重整失败 | 重整企业通过需要引入重整投资人或新增融资，各方需要在相对宽松的环境下协商商业利益，而重整程序的刚性规则与该要求存在一定程度的冲突 | |
债权人参与范围可能不够 | 重整程序具有时效性及不可逆性。如重整计划草案提交后未能通过表决也未能由法院强裁，或未按期提出重整计划草案的，面临重整程序终止被宣告破产的风险。 |
4
适用破产程序的建议
以下是对不同企业的普通情况选择适用破产程序的建议，仅供参考。[7]
企业情况 | 建议适用程序 |
资产负债规模较大、债权债务关系复杂的中、大型困境企业。 | 重整 |
资产规模小、债务简单的小微企业。 | 和解 |
经营状态良好但陷入财务困境，而债务人与债权人仍具有良好的沟通氛围的企业 | 预重整 |
综合考虑企业各方面的因素都已无力继续时，就做断舍离。 | 清算 |
5
结语
无论是何种破产程序被推上主流，也不管哪种程序在对比中具备比其他程序更多的优势。只要是适合困境企业脱困需要的，对社会经济健康发展有帮助的，都值得被推荐。所以，在困境企业做出选择前，需要企业从自身资产规模、财务现状、市场优势、资源渠道、人才结构、营运环境等情况考量，选择适用合适企业的破产程序。毕竟，没有一颗药丸可以治百病，对症下药才是正道。
参考及注释：
[1]《企业破产法》第2条规定，企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第1条规定，债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的,人民法院应当认定其具备破产原因: (一)资产不足以清偿全部债务；(二)明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由,主张债务人不具备破产原因的,人民法院应不予支持。
[2]《破产法实践指南》徐根才/著，第6页。
[3]《破产法——理论与规范研究》李永军/著，中国政法大学出版社2013年版，第18页。
[4]《破产重整、和解、清算的区别及转化》麦佳耀·麦律团队/著，微信文章。
[5]庭外重组，是指陷入困境但有价值的企业与其债权人之间以协议的方式，对企业进行债务调整和资产重构，以实现企业复兴和债务清偿的一种庭外拯救手段。
[6]《预重整的近期发展及地方预重整指引分析》苏颖/著，微信文章。
[7]《财务困境企业的司法拯救路径》许胜锋、庞晓春/著，微信文章。
