何为非法采挖海砂？“两证”审批难，具体是怎么一回事？-福建世礼律师事务所

何为非法采挖海砂？“两证”审批难，具体是怎么一回事？

发布时间：2020-10-26 作者：

作者：孔应平

实习律师

专注领域：刑事辩护，对职务犯罪、经济类犯罪、海上犯罪等有深入研究。

前言

近些日子，媒体报道出的关于#青海祁连山腹地非法采矿事件#引发社会广泛关注。

既没有采矿许可证，也没有探矿权，但兴青公司却非法开采持续十四年之久。不仅躲过两次中央环保督察组的督查，还屡被处罚也无济于事，背后的种种疑团，让人唏嘘不已。

随着我国工业化和城镇化的快速发展，对矿产资源的需求急剧增加，加之国际形势风云变化，全球矿产资源市场的不稳定，矿产资源成为国家经济安全、国防安全和战略新兴产业发展安全的重要保障。

全文共：3561字

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矿产资源属于不可再生资源，处于持续递减的消耗之中。非法采矿行为对矿产资源的破坏具有不可逆性，故而，刑法对矿产资源犯罪刑事政策的基本取向是从严惩治。

在刑法修正案（八）中，曾对非法采矿罪作过重大完善，将入罪门槛由“造成矿产资源破坏”修改为“情节严重”，从而将非法采矿罪由结果犯调整为情节犯，实为降低了入罪门槛。

《刑法》第三百四十三条第一款规定：

违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

如上述法条所示，从刑法的文义解释角度来看，在 “未取得采矿许可证”之后，三个“擅自……”的表述表明，是否取得采矿许可证，是非法采矿罪是否成立的前提。

早在2016年12月1日，两高发布《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）并正式实施，其中就对“未取得采矿许可证”做了进一步规定。

该《解释》第五条规定：

未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。

今天，我们以采挖海砂为例，共同看一看，“未取得采矿许可证”，应该如何认定？

① 《解释》实施之前如何认定？

在《海域使用管理法》中，第三条中有如下规定：

海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。

福建省宁德市蕉城区的陈长安未经有权机关批准，于2015年11月至2019年1月期间，擅自占用蕉城区漳湾镇横屿海域实施围海活动，围海面积1.0956公顷。

宁德市蕉城区海洋与渔业局于2019年3月8日作出闽宁蕉海执处罚〔2019〕003号《蕉城区海洋与渔业局行政处罚决定书》，认定陈长安的行为违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款的规定，已构成未经批准非法占用海域。

于是，处罚如下：

1．责令退还非法占用的海域，恢复海域原状；

2. 并处罚款人民币叁万陆仟玖佰柒拾陆元伍角。

《矿产资源开采登记管理办法》第三条第一款明确规定，

开采下列矿产资源，由国务院地质矿产主管部门审批登记，颁发采矿许可证：

（一）国家规划矿区和对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源；

（二）领海及中国管辖的其他海域的矿产资源；

（三）外商投资开采的矿产资源；

（四）本办法附录所列的矿产资源。

所以，开采海砂的，除了申请海砂开采海域使用权证外，还应向国土资源部申请采矿许可证。即“两证”（海砂开采海域使用权证、采矿许可证）中只要有一证未取得，就可认定为“未取得采矿许可证”。

② 《解释》实施之后，又如何认定？

《解释》第五条规定：

在采挖海砂，未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，符合刑法第三百四十三条第一款情形的，应认定为非法采矿罪。

由此可知，《解释》对“未取得采矿许可证”作出了扩大解释，“无海砂开采海域权证且无采矿许可证”是非法采挖海砂构成非法采矿罪的必要条件。

2017年3月29日至5月11日，被告人李友兴和苏冬冬在未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证的情形下，以航道清淤名义组织、指挥杨仁春、苏波兰等人，用被告人李友兴提供的“搏胜166”采砂船，多次在连云港市赣榆区海头镇东侧海砂禁采区和生态红线保护区海域采挖海砂，累计采砂22944.15立方米。

江苏省灌南县人民法院以非法采矿罪判处被告人李友兴有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。

也就是说，采挖海砂若构成非法采矿罪，需要同时具备未取得海砂开采海域使用权证，也未取得采矿许可证。反之，若只要取得海砂开采海域使用权证或采矿许可证中的一证，则不构成犯罪。

简言之，只有“两证”均未取得，才可认定为“未取得采矿许可证”。

③ “两证”的审批，在现实中遇到过什么情况？

举个例子，行为人A已经申领了海域开采使用权证，并缴纳了海域使用金；但是，A继而向有关部门申领采矿许可证，却未被批准。那么,在《解释》颁发之前，行为人A就不算取得采矿许可证；在《解释》颁发之后，行为人A算是取得采矿许可证。

海砂开采海域使用权证是属于之前的海洋局审批，采矿许可证归之前的国土资源部审批。但是，在真实场景中，“两证”的取得是没有先后之分的。取得其中一个证，也并非申领另一个证的前置程序，且经常会出现取得其中一个证，但无法取得另一个证的情形。

实际上，如上这种政出多门、山头主义的管理体制，为行为人带来了很多不利后果，确实也不应由行为人承担相应责任。

2018年3月，“两会”通过《深化党和国家机构改革方案》，决定组建自然资源部，不再保留国土资源部、国家海洋局、国家测绘地理信息局。从此，采矿证和海域使用权证，均由新组建的自然资源部审批，终于实现了事权归一。

2019年12月，自然资源部印发《关于实施海砂采矿权和海域使用权“两权合一”招拍挂出让的通知》（以下简称《通知》）。

《通知》指出，为切实解决海砂采矿权和海域使用权“两权”出让中存在的不衔接、不便民等问题，充分发挥市场在自然资源配置中的决定性作用，全面实施海砂采矿权和海域使用权“两权合一”招标拍卖挂牌出让制度。

该《通知》规定，自然资源部将委托沿海省级自然资源主管部门组织实施海砂采矿权招拍挂出让，由沿海省级自然资源主管部门将海砂采矿权与省级政府法定权限内的海域使用权出让纳入同一招拍挂方案并组织实施，海砂开采采矿权和海域使用权出让的期限一般不超过3年。

至此，“两证”审批“难”的问题得以一站式解决。

2020年8月24日，广西省钦州市三墩海域C矿区海砂的采矿权及海域使用权进行拍卖，经过356次举牌后，最终，广西自贸区北港临海资源有限公司以11.544亿元竞得该海砂的采矿权及海域使用权。

最后，再给大家讲个真实案例。

八年前，2012年1月13日，国家海洋局为北京鸿大华海投资有限公司（以下简称鸿大公司）颁发了《海域使用权证书》，《采矿许可证》也一直在积极申办中。然而，公司在《采矿许可证》没有办理下来的情况下，随即在辽宁兴城市娘娘顶附近的海域进行开采海砂活动，被查获。

接着，2014年6月11日，兴城市人民法院，判决认定鸿大公司构成非法采矿罪。鸿大公司不服，上诉至葫芦岛市中级人民法院，同年10月8日，葫芦岛市中级人民法院维持原判。

2017年3月21日，鸿大公司向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院以不符合再审条件为由，驳回再审申请。直到2018年5月15日，《解释》实施后，鸿大公司向最高人民法院申诉。

最高人民法院组成合议庭审查后认为：

北京鸿大华海投资有限公司缴纳了海域使用金，并依法取得海砂开采海域使用权证，该公司按照海砂开采海域使用权证的明确授权开采海砂的行为，不构成犯罪，原判适用法律错误，指令辽宁省高级人民法院对本案进行再审。

截止目前，在中国裁判文书网上还未能成功找到该再审的裁判结果。

鸿大公司的案件，从一审、二审到再审，历时不短，其实核心问题就在于——法律适用的问题。我们十分希望，鸿大公司的再审判决结果能是无罪。

随着国家经济不断发展和城镇化建设持续加快，对矿产资源的需求日益增加，合理、有效地开发矿产对国民经济的发展有着重要作用。

海砂不仅具有缓冲海流，保护堤防的重要功能，更是海岸的天然屏障，非法采挖海砂不仅会造成矿产资源的浪费，也会对海洋自然生态造成破坏。

在此，我们也呼吁大家，合法采挖海砂，保护资源，维护生态，守护家园。

原文转载自世礼旗下公众号：海法思享会

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