从《民法典》居住权立法，看居住权制度的演变与发展（下）-福建世礼律师事务所

从《民法典》居住权立法，看居住权制度的演变与发展（下）

发布时间：2020-07-31 作者：

作者：林以燕

实习律师

专注领域：公司业务、诉讼仲裁、破产清算。

前言

我们在《从<民法典>居住权立法，看居住权制度的演变与发展（上）》针对居住权制度的起源、域外立法以及我国司法实践的现状进行了介绍。

下篇将继续从我国居住权司法实践中面临的困境以及《民法典》物权编对居住权的立法规定展开，对居住权制度价值进行思考。

正文共：5157字

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下

篇

目

录

四	我国居住权制度面临的司法困境
（一）	适用公序良俗原则，有违“禁止向法律原则逃避”的法理
（二）	概念边界不清，易造成适用矛盾
（三）	缺乏对抗效力，破坏交易安全和稳定
（四）	缺乏公示手段，增加交易成本和风险
五	我国居住权的立法及发展
（一）	居住权的定义
（二）	居住权的设立方式
（三）	居住权登记的效力
（四）	居住权的有偿性与可让与性
（五）	居住权的消灭
六	结语

四

我国居住权制度面临的司法困境

从我国居住权的司法现状不难看出，居住权问题已经成为我国社会生活的重点突出问题。实践中法官通过多元化解释方式，试图将当事人之间居住权协议的效力进行扩张，借用所有权和其他权利形态，赋予其完全或者部分的对抗第三人的效力，从而达到对居住权排他性和稳定性需求的保护。但与此同时，法官对居住权的支持，使之超出了相对人保护的范围。

（一）

适用公序良俗原则，有违“禁止向法律原则逃避”的法理

公序良俗原则固然可以发挥法律漏洞填补的功能，但适用公序良俗原则的案例中，越过共有权或所有权的权力屏障，直接抽取当事人的居住权益予以特别保护，有违“禁止向法律原则逃避”的法理。而且公序良俗原则所保护的权利主要是基本权利或者公权利，[10]而居住权在本质上是私权利，对其使用公序良俗原则将会危及交易安全并且容易导致法官自由裁量权的不当扩张。退一步讲，虽然适用这一原则体现了法官对于居住权背后价值的支持，但公序良俗作为一种道德判断，是维持社会最低程度的道德，实践中对于居住权的侵害也不一定会达到这一程度。

（二）

概念边界不清，易造成适用矛盾

将居住权解释为单独所有权或共同共有权，或者缩小当事人实际享有的所有权权能，或者扩大当事人实际享有的居住权的权能。但在传统的民事权利体系中，居住权的定位是派生于所有权的限制物权，而不独立存在于所有权的体系之中。

（三）

缺乏对抗效力，破坏交易安全和稳定

在物权法和合同法均无相关明文规定的情形下，将居住权解释为一种无名债权，它只能约束合同当事人本身，而没有对抗第三人的效力，这同样会破坏交易的安全性和稳定性。

（四）

缺乏公示手段，增加交易成本和风险

无论是作为执行异议依据的当事人居住权抑或作为恶意认定标准的案外人居住权，由于我国现行法上对居住权欠缺必要的公示手段，居住权沦为一种未经登记的“事实物权”，而买受人完全有可能不知道涉案房屋之上设立了居住权。按照不动产物权登记生效主义的一般原理，买受人必须承担较重的审查义务，由此增加了交易成本，不利于交易便捷、高效。[11]

五

我国居住权的立法及发展

2001年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第27条第3款首次规定了居住权的概念，条文表述为：“离婚时，一房以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”对居住权在婚姻家庭领域的概念作出明文规定。该条规定为设立居住权的任意性规范，且适用范围十分有限。

面对我国居住权问题逐渐生发，2002年《物权法（征求意见稿）》以8个条文首次规定了居住权制度，2005年《物权法（草案）》（四次审议稿）则以12个条文系统完善了居住权制度。但在第四次审议物权法草案之后，全国人大法律委员会研究认为居住权制度的适用范围很窄，居住权纠纷多发于亲属朋友之间，可通过婚姻法、合同法等救济渠道加以解决。[12]因此，2006年《物权法（草案）》（五次审议稿）删除了居住权的规定。

在经历了居住权立法“从有到无”的跌宕起伏后，面对日益严峻的居住权问题以及稍显窘迫的司法实践困境，2020年5月28日，由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次表决通过了《中华人民共和国民法典》，其中第二编物权编第十四章第366条-371条首次通过法律对我国居住权制度作出了规定。这一制度将于2021年1月1日起施行。

（一）

居住权的定义

《民法典》第366条明确了居住权的物权属性，规定“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”

第一，该条文将居住权的设立方式及其权能范围简单地归因于单一的合同约定。根据司法实践，居住权的设立不仅可能源于当事人之间的合同约定，如促进物尽其用和意思自治的投资性与消费性居住权；还有可能来自于法律的明文规定，如维护婚姻家庭关系稳定和社会公平正义的保障性居住权。前者为意定居住权，贯彻了住宅所有权人的处分自由和意思自治；后者为法定居住权，体现了国家基于物权法定原则对住宅的管制精神。[13]

第二，该条文一方面将居住权的性质定位为用益物权，另一方面又将其权能限缩为占有权能和使用权能，与法律规定的用益物权所应享有的占有、使用、收益的权利在内涵与外延上产生了不一致。同时，对于司法实践中出现的因合资购房或合作建房而设立的居住权，如果享有该居住权的当事人并无住房困难，应允许其对居住权进行转让或出租，从而通过当事人的意思自治对社会资源进行整合，各方按需取得房屋的居住权或空虚所有权，方能实现物尽其用和社会资本效益最大化。

（二）

居住权的设立方式

《民法典》第367条规定了居住权的设立方式为书面订立居住权合同，第371条又规定可通过订立遗嘱的方式设立居住权。虽然前者为双方法律行为，后者为单方法律行为，但两条规定均属于意定居住权的范畴，而未对法定居住权的设立作出规定。比如大量体现在婚嫁赠与和以房养老过程中的“保留居住权的所有权移转”的交易模式，以及在司法实践中法院针对大量无遗嘱继承、无家庭财产分割或住宅权益难以界定的居住权纠纷径行判决设立居住权的案例。

由于我国现行法中只有法定的物权而没有因法院判决而设立的物权，无论是法院还是仲裁机构的法律文书，都只是可能导致物权发生转让（取得）或消灭，不会导致物权的设立或变更。[14]如何以现有的意定居住权规定为基础，对上述法定居住权的设立予以扩张适用，以避免法院寻求抽象的公序良俗原则之支持，企图通过行使司法的自由裁量权平衡各方当事人的利益，是《民法典》生效后亟需解决的问题。

（三）

居住权登记的效力

《民法典》第368条后半段规定居住权“自登记时设立”，说明居住权的设立采登记生效主义。结合上下文可知，该368条之规定限制的仅为前述依据合同设立的居住权。

对于遗嘱设立或通过法院裁判导致物权变动的居住权，根据《民法典》第229条和第230条的规定，因法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，法律文书一经生效，该物权变动的效力就发生；因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。

因上述原因享有的物权，学说上称为“事实物权”。而登记簿上记载的物权虽然不是真实的物权，但却是通过登记簿的推定力予以推定的物权，学说上称之为“法律物权”。[15]因该物权未经登记，物权变动没有通过登记簿展示出来，于是就产生了不动产登记簿上记载的物权状况与真实的物权状况不一致的问题。故《民法典》第232条规定，处分因上述原因享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

（四）

居住权的有偿性与可让与性

《民法典》第368条规定了居住权的设立以无偿为原则，第369条规定居住权不得转让、继承，设立居住权的住宅原则上不得出租，除非当事人另有约定。该规定将居住权的权能进行限缩，与司法实践中应运而生的居住权需求不甚相符。实际上，婚姻家庭和继承领域的居住权通常是低价或无偿的，但保留居住权的遗赠抚养协议则是有偿的；社会保障性居住权通常是低价或无偿的，其中的低价主要体现为政府指导价；而投资性和消费型居住权的价格体现为市场价。[16]

关于居住权人能否将标的物出租给第三人，早在罗马法上就出现争议，而优帝一世鉴于实用性或是为了事物的功利在《法学阶梯》中对此作了肯定的规定，因为居住权人自己使用它，与将其出租给第三人以获取租金并无区别。[17]这种古老的见解在现代司法实践中仍有借鉴意义，特别是在鳏寡孤独老人享有的居住权情形中，如果住房较大而老人的生活拮据，应考虑允许居住权人出租住房以解决其经济困难问题。

与之存在异曲同工之意的，是居住权在“以房养老”问题上为其提供的制度支持。根据这一制度，老年人可以与相关金融机构达成设定居住权并以房养老的协议，由老年人将其房屋所有权在协议生效后移转给金融机构，金融机构在该房屋上为老年人设定永久居住权，由金融机构根据房屋的价值向老年人进行定期的金钱给付，从而确保其生活质量不下降。由于老年人向金融机构转让房屋所有权的目的在于养老，故在老年人有生之前，金融机构虽可取得所有权，但还不能实际占有该房屋，而只有在老人身故后，金融机构才能享有完整的所有权。而老年人则在获得一笔充足的养老金的同时，又能够享有居住权，对该房屋进行长期的居住。

（五）

居住权的消灭

《民法典》第370条规定了居住权的消灭事由为期限届满或者居住权人死亡，该规定略显简陋。

其一，在存在共同居住权人的情况下，居住权人之一死亡，并不必然导致居住权消灭。如果居住权同时为两个或两个以上的自然人设立，居住权的期限没有约定或者约定不明确的，应以最后死亡的自然人的生存期限为居住权的存续期限。[18]

其二，该规定对其它可能导致居住权消灭的事由未予明确。如居住权与所有权混同、居住权人严重滥用权利、居住权人抛弃权利、居住权人长期不行使权利而导致的“权利失效”[19]以及因居住权标的物灭失导致的居住权消灭等。

其三，法条未予明确，在标的物灭失的情况下，居住权人是否可以寻求替代物。根据传统规则，如果房屋灭失后有替代物，权利能够延伸至替代物的用益权上，包括金钱的用益权。基于我国国情，有必要规定居住权灭失后如果获得第三人的赔偿和保险，居住权人可以获得一定赔偿，这同样适用于征收获得补偿款的情况。如果在征收中获得替代房，居住权可以延伸至替代物上。[20]

六

结语

罗马法的经验表明，法首先通过习俗和民族信念，然后才通过法学产生，现实生活需求本身，而非立法者的任意抑或理论逻辑体系，才是法演化的内在的、无声的力量。[21]在长期的发展过程中，我国社会经济生活为居住权制度的确立提供了肥沃的土壤，现实社会的新需求与新发展也凸显了居住权制度设立的必要性。

《民法典》在参考和借鉴大陆法系国家民法的人役权制度的同时，根据我国的实际情况进行了一定的改造。回应了我国社会发展面临的问题，使得我国物权法律体系更加完整规范。其对居住权设立和消灭、能否出租的事项允许当事人另有约定，实际上也是打开了制度改造的通道。[22]充分显示了我国立法重视制度功能完善的价值取向，而不仅仅停留在理论逻辑的自洽，更非囿于物权法定的规则而无视人民生活需求的变化。

但作为增设的一项物权，居住权在条文数量上相对较少，其内容适用及因审判实践产生的问题还有待司法解释进一步丰富和解决。

注释：

[10]于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第157页。

[11]曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载《法学》2019年第12期，第55-56页。

[12]全国人大常委会法工委民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第49页。

[13]曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载《法学》2019年第12期，第61页。

[14]程啸：《因法律文书导致的物权变动》，载《法学》2013年第1期，第79页。

[15]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2008年版，第61页。

[16]曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载《法学》2019年第12期，第62页。

[17]【古罗马】优士丁尼著，徐国栋译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1999年版，第147页。

[18]钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》2001年第5期，第18页。

[19] 有关“权利失效”的规定，参见蒋言：《论权利失效的立法》，载《政治与法律》2018年第12期，第25-37页。

[20]肖俊：《“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第3期，第106页。

[21]【德】萨维尼著，袁治杰译：《论我辈从事立法与法学之禀赋》，《中德私法研究》第12卷，法律出版社2015年版，第131-135页。

[22]王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》2019年7月第51卷，第97页。

参考文献

（1）肖俊：《罗马法中非典型物权形态的解释方法研究——以使用权、居住权的形成史为中心的考察》，载《求是学刊》2012年第1期，第86-91页。

（2）马开轩：《论居住权》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期，第99-103页。

（3）薛军：《地役权与居住权问题》，载《中外法学》2006年第1期，第92-100页。

（4）肖俊：《“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第3期，第96-106页。

（5）孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期，第81-94页。

（6）肖俊：《空虚所有权交易与大陆法系的以房养老模式》，载《上海财经大学学报》2017年第1期，第117-128页。

（7）曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载《法学》2019年第12期，第51-65页。