董事勤勉义务的判断标准探究——基于比较法与实证分析
发布时间：2020-05-29 作者：
专注领域：企业顾问、一般公司业务、涉外商事交易、诉讼仲裁、投融资。
公司法人治理结构是公司制的核心。传统的公司法理论认为公司是股东投资的产物，法律赋予了公司从事商事经营的资格，至于公司如何治理、内部权利义务如何划分，那是公司自己的事情，法律并不做限制。股东出资设立了公司，是公司的内部成员，理应成为公司的所有者，而股东会就是公司最高的权利机关。这就是传统上的“股东会中心主义”。但随着经济、科技的不断发展，公司的规模不断壮大，专业化分工的进一步完善，传统的股东会中心主义越来越不能适应现实的发展。大规模公司股东人数众多，股权高度分散，要使众多股东共同对公司进行管理和经营，不仅要花费巨大的管理成本，且在现实中也存在很大的困难。单个股东往往无法获得公司的控制权，且众多股东只是希望通过投资公司来获得较高的利润回报。在此基础上,为了减少代理成本使得股东利益最大化，进入20世纪以来，公司的原始出资人逐渐脱离对公司的运营和控制，公司的所有权与经营权分离，出现了“董事会中心主义”。公司逐渐建立起使董事忠实 、勤勉地为公司和股东的利益最大化行事的机制，公司的经营管理权转移到了董事会身上。各国纷纷建立起相应的制度来适应公司治理模式的发展。不管是德国的股东、董事、监事分权治理模式 、日本的董事会监事会并行模式, 还是美国的单一董事会制度，都是以在所有权与经营权相分离的前提下以尽量减少代理成本 、实现股东利益最大化为根本出发点的。虽然现代公司法有“股东会中心主义”向“董事会中心主义”发展的趋势，但具体采用“股东会中心主义”或是“董事会中心主义”，因国而异，不能一概而论。我国采用的就是股东优位主义，鉴于我国股东会的职权中包括了部分经营管理性质的权力，我国公司法的权力配置模式仍然属于股东绝对主权主义。[1]所有权与经营权的分离决定了公司的经营决策权由董事会掌握，股东将自己的财产交由董事会经营和管理，这就无法避免一些董事滥用职权损害股东的利益。而且，股东的利益和董事的利益不可能是完全一致的，公司经营的成本最终又由股东来承担，这就造成了一些董事将董事权力利用于个人目的之上。即便只有一些董事会滥用权力谋取私利，但由于股东利益与董事利益的不完全一致性，导致董事并不一定会为了股东的利益最大化而尽职尽责地服务。为了解决这个问题，各国开始将诚信义务引入公司的管理制度，使得董事在法律和公司章程的规定下享有充分的自由裁量权，既能够提高公司经营决策的效力，又能够避免董事在经营管理过程中滥用权力和怠于履行职责。诚信义务制度的建立，以法律强制义务的方式要求董事在其位谋其职，尽最大努力为公司谋取利益。一般来说，诚信义务包含两个不同的基本义务，忠实义务和勤勉义务。本文主要探讨的是勤勉义务。我国公司法第147条第1款确立了公司董事、高管的勤勉义务，但仅停留在文字层面，既没有赋予更多的法律内涵，也无进一步的细化规定。勤勉义务要求公司董事、高管人员在行使职权时应尽职尽责管理公司业务，违反该义务董事、高管人员应当承担相应的法律责任。[2]勤勉义务通常又被称为“善良管理人的注意义务”、“勤勉、注意和技能义务”或者“注意和技能义务”。因此，勤勉义务主要包括两个方面的内容：一是善意的注意义务，二是技能义务。[3]勤勉义务更倾向于是一种职业要求，其设立目的在于阻却董事、监事、高管人员怠于履行职责，制约董事、监事、高管人员因权力膨胀而形成的内部人控制现象，对公司而言，更是一种弥补损失的方式。[4]由于我国对勤勉义务的判断标准缺乏相应的法律规范，借鉴世界各国的立法实践，对勤勉义务的判断标准不断进行探索和实践，以期日后能制订出符合我国实际的法律规范，不失为目前的一个可行之计。英国是判例法国家，董事的勤勉义务在英国被称之为谨慎和熟练义务，即董事在履行其职务过程中，必须具备合理的谨慎及掌握一定程度的熟练技能。这是一个主观性的检验，也就是根据董事自身的知识和经验来检验。这其中较为经典的判例是Re City Equitable Fire Insurance一案。[5]英国通过案例确立了判断董事是否尽到谨慎和熟练义务的主观标准：（1）董事不是专家，只需要根据他实际掌握的知识和经验履行义务，不能要求董事以他不拥有的技能履行义务；（2）董事不必要持续关注公司业务；（3）如没有合理的怀疑，董事有权依赖其他董事和公司官员的经验和知识。[6]上诉三个原则实际上涉及董事注意义务的三个方面，即董事运用技能所要求达到的标准，所要求达到的勤勉程度以及董事权力的委托。[7]除了判例法，英国的制定法也对谨慎和熟练义务作出了进一步的发展，如1986年的破产法第214条。[8]该条款实际上确立的判断董事谨慎和熟练义务的主观和客观标准。主观标准如前所述，客观标准指的是董事的谨慎和熟练义务应当结合一个合理的第三人所具有的知识和技能作出判断。[9]因此，缺少熟练技能，不能成为董事不正当交易的抗辩理由，首先要看与该董事从事相同业务的第三人是否应该具备该熟练技能，同时再看该董事本人是否实际具备该熟练技能。对于那些技能比较高的董事，要以比较高的知识和经验的基础上作出判断，从而区分了执行董事和非执行董事的判断标准。美国的董事勤勉义务经历了从严格到一般再到宽松的复杂的变化阶段。董事勤勉义务的判断标准是由联邦成文法和各州判例法之间共同组成的。现代美国几乎每个州的公司均规定了董事勤勉义务的一般条款。[10]1984年《示范公司法》规定的标准因被美国大多数采纳而具有代表性。其第8.30（a）规定，董事履行义务应当：（1）怀有善意；（2）以处于同等地位普通谨慎之人在类似情况下应有的谨慎履行其职责；（3）有理由相信是为了公司的最佳利益的方式。[11]根据上述标准可知美国制定法采用的客观判断标准。但是，如何认定“普通谨慎之人”成文法并没有做出具体的规定，即便通过大量的判例也无法得出一个统一的结论，因为每个判例都有其特定的事实及每个公司的独特性。这就导致这种勤勉义务的标准较为抽象，在司法实践中董事行为的指导意义不是很大。同时，人们觉得这种措辞暗示了一种在作出公司决策时董事应注意和避免不适当的风险标准，而实际情况是在董事认为决策最符合公司利益时恰恰是要鼓励他们敢于作出承受重大的商业风险的决策。针对这样的考量，商业判断规则被引入美国法。董事会对基于合理的信息和一定的理性做出的经营决策不承担责任，即使从公司的角度看这些决定是糟糕的或者是灾难性的。根据商业判断规则，“按照善意做出经营判断”的董事或高级职员只有在以下情况才算履行了他或她的义务：（1）对交易没有利害关系；（2）对所进行的商业决策是了解的；（3）合理的确信其所做出的经营判断最符合公司的利益。[12]董事被赋予了公司经营管理方面的自由裁量权，并且此权力的理智行使一般来说不会受到司法审查。商业判断规则目前主要是在美国法上存在，其他英联邦国家有主张借鉴的观点，但并没有实际采用。[13]综上，美国法是以处于相同职位的普通谨慎之人的注意为客观标准，再辅之以实务中的商业判断规则进行把握与考量。《德国股份法》第93条第1款和第2款规定，在董事履行其管理职责时，对公司负有一个正常的、有良知的业务管理人那样的谨慎义务。董事违反这一义务，必须赔偿公司由此遭受的损失；而在这期间，法律规定，董事必须证明他已经尽到了法律规定的谨慎义务。可见，德国是采用“谨慎义务”来定义董事的勤勉义务的。“谨慎义务”是一个一般性的条款。董事在履行职责过程中的所有马虎行为或者肤浅行为都违反这一义务。[14]主流观点认为，《股份法》第93条第2款是对于董事“谨慎义务”的过失规定的条件。“正常的、有良知的业务管理人的谨慎”应以客观标准予以确定，起决定性作用的是履行董事所负担的职责所客观要求的谨慎，担任董事职务者，必须掌握履行其职责所需的知识，并且在工作过程中及时更新这些知识。对于董事董事的行为具体应该提出哪些要求，应该考虑的因素有：企业的规模及其经营范围、企业的组织管理机构、业务状况、财务和市场情况等。谨慎义务的标准应当是客观的，而且应该根据其最典型的特征来确定：它既取决于正常企业管理对相关知识的精力投入的要求，又取决于在具体情况下对相关知识和精力投入的正常要求。董事个人的特殊情况不能减轻董事的责任。《股份法》第93条第2款是有关举证责任倒置的规定，董事需要证明行为无过错方可免责。[15]过错标准的客观化，加重了举证的难度。在实践中，如果被诉董事不能举证推翻对其违反义务的指控，其在通常情况下也不能证明违反义务的行为无过错。[16]德国对董事“谨慎义务”采取了较为严格的客观认定标准。《日本公司法》第423条规定“董事、外聘会计、监事、执行管或审计员怠于其职责的，对该股份有限公司承担由此产生损害的赔偿责任”。第531条规定“监督委员须以善良管理人的注意，履行其职务”。[17] 虽然《日本公司法》对董事的勤勉义务没有明确规定，但该法第531条明确规定了监事“须以善良管理人的注意，履行其职务。所以对于董事与监事之勤勉义务类型也应当予以同样的法律规制。[18]日本公司法的规定看似与德国相似，采用了客观的判断标准，是一种较为严格的判断标准。但是，与德国模式不同的是，日本公司董事违反勤勉义务时存在诸多免责情形。如《日本公司法》第425条规定了高级管理人员等执行职务善意且无重大过失的，可予以部分责任免责。第426条规定了高级管理人员等在执行职务善意且无重大过失的情形下，在考量责任原因的事实内容、该高级管理人员等的职务执行状况及其他情况后认为有必要的，可予以董事免责。上述四种模式，对应四种不同的董事勤勉义务判断标准。德法模式下，董事的勤勉义务判断标准最为严格，董事应具备业务管理人的注意 , 并且董事承担了较重的举证责任，是一种严格的勤勉标准。日本模式介于严格勤勉标准与一般勤勉标准之间，该模式下，董事对其重大过失所致公司损失承担赔偿责任, 对于善意的一般过失，则可依法减轻或免除赔偿责任。英国模式较前两个模式又更为宽松，结合了客观和主观的判断标准，董事行为符合违法勤勉义务的客观判断标准，但属善意行为时，法院有权根据实际情况决定减轻或免除其赔偿责任。美国模式则最为宽松，即便董事违反了勤勉义务的客观判断标准，甚至是造成了重大过失，法院仍可依据社会普遍接受的商业判断规则对其赔偿责任予以免除或减轻，公司章程也可对董事的赔偿责任予以减轻或免除。法律制度在经历或长或短时间的重复博弈之后会逐渐趋于均衡。[19]上述国家的勤勉义务的不同演进路径对我国有着一定的借鉴作用，但勤勉义务的制度规制应当结合本国的商业氛围与法律传统，我国的勤勉义务判断标准还有待法律进一步作出规定。根据《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用 – 公司卷（2015年版）》中的观点，我国采用了英美法系国家判例确定的勤勉义务的三个标准，即：（一）善意；（二）注意义务；（三）合理相信其行为符合公司的最佳利益。我国司法实践中也基本沿用了这个判断标准。应采用主客观结合的综合判断标准，即客观上应以董事在同类专业水平的人员在类似情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，主观上善意为实现公司的商业利益而做出决策。案例1、胡晓勇与中国证券监督管理委员会行政处罚案 [（2017）京行终3225号]裁判要旨：准确界定董事对董事会决议承担的责任，既要严格，又要严而有度，既不能让董事承担无限责任，只要董事会决议违反法律法规的规定就推定董事未尽勤勉尽责义务，也不能让董事责任虚置导致董事只享有权利而不承担义务，因此判断董事的勤勉义务应当采取适度标准。这个适度的标准，就是董事应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务，而且当董事会决议违反法律法规规定的时候，董事如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。案例2、李鑫华诉上海川流机电专用设备有限公司公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案 [（2009）沪一中民三（商）终字第969号]判断董事等高级管理人员是否履行了勤勉义务，应该从三个方面加以辨别：1、须以善意为之；2、在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；3、有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。案例3：姜堰宾馆有限公司与殷文损害公司利益纠纷案【（2019）苏12 民终1011 号】裁判要旨：《公司法》第147条第一款明确规定了董事负有勤勉义务。所谓勤勉义务，通行的含义是指董事应当诚信履行对公司的职责，“以合理的技能水准、合理的谨慎和注意程度去处理公司的事务”。对于董事勤勉义务的判断应当采取主观与客观相结合的标准或称为重大过失标准。即只有在董事存在故意或者重大过失、公司存在损失，且董事的重大过失与公司损失之间存在因果关系的情形时，董事行为才构成违反勤勉义务。案例4、北京妙鼎矿泉水有限公司与王东春高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案 [（2009）门民初字第4号]裁判要旨：公司高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似的情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作，不得侵占公司的财产；高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。同时，损失不是由于高级管理人员的故意或过失造成，而是商业风险或其它外界因素所致，则不能认为高级管理人员违反勤勉义务。通过上述几个案例，我们可以看出，法院在认定董事违反勤勉义务时实际上是运用了将英美法系中关于董事勤勉义务的“主观标准”与“客观标准”相结合而形成的综合判断标准。综合判断标准，即客观上应以董事在同类专业水平的人员在类似情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，主观上善意为实现公司的商业利益而做出决策。问题二：董事违法勤勉义务给公司造成的损害赔偿如何认定？董监高违反勤勉义务承担赔偿责任属于侵权责任范畴，应采用侵权责任的四要件，即行为、过错、损害事实和因果关系加以认定。案例1: 黄山西园公司诉朱某等损害公司利益责任纠纷案 [（2015）皖民二终字第00791号]裁判要旨：要求董事因违反忠实义务和勤勉义务给公司造成损害承担的赔偿责任实质上属于侵权责任范畴。故本案朱某是否因实施虚假按揭行为给黄山西园公司造成损失而承担赔偿责任，应对照侵权责任的一般构成要件，即过错、损失、因果关系等要素,结合案件事实综合审查判定。案例2: 宁波金合磁铁有限公司与章卫泽损害公司利益纠纷案 [（2013）甬鄞商初字第68 号]裁判要旨：董监高违反勤勉义务承担赔偿责任属于侵权责任，构成要件包括：（1）董监高在管理公司事务过程中有违反法律、行政法规或者公司章程规定的行为，这是前提。（2）董监高主观上有过错，即故意或过失。（3）公司受到损失，即产生损害结果。（4）董监高违反勤勉义务的行为与公司受到损失之间具有因果关系。（4）董监高违反勤勉义务的行为与公司受到损失之间具案例3: 瓦纳特媒体网络有限公司诉吴敏春等损害公司利益责任纠纷案[（2016）沪02民终1156号]裁判要旨：鉴于董事、高管等损害公司利益的行为与普通侵权行为相较，系特别与一般之关系，即本案所涉损害公司利益责任纠纷仍属侵权责任纠纷范畴。 当我们认定董事的行为违反了勤勉义务，我们还需要进一步的判断，董事违反勤勉义务是否给公司造成了损害。在目前的司法实践中，法院在审查董事、高管的行为违反勤勉义务是否需要承担赔偿责任时，采用了侵权责任的四要件来加以判断。即行为、过错、损害事实和因果关系，满足这四个条件，董事个人才需要对公司的损失承担赔偿责任。问题三：在以董事违反勤勉义务为由提起的损害公司利益责任纠纷案件中，举证责任如何分配？依据“谁主张，谁举证”原则，公司应对董事侵权的主张提出证据，并满足满足侵权责任四要件。案例1：姜堰宾馆有限公司与殷文损害公司利益纠纷案【（2019）苏12 民终1011 号】裁判要旨：基于司法谦抑的理念，司法应当对属于公司内部经营决策领域的专业判断表示尊重。在董事损害公司权益纠纷中，首先应推定董事已经尽到勤勉义务，董事违反勤勉义务的举证责任由公司承担。对于董事勤勉义务的判断应当采取主观与客观相结合的标准或称为重大过失标准。即只有在董事存在故意或者重大过失、公司存在损失，且董事的重大过失与公司损失之间存在因果关系的情形时，董事行为才构成违反勤勉义务。案例2: 龙岩市永定区万星置业有限公司、瞿理育损害公司利益责任纠纷案（2016）闽01民终5575号裁判要旨：依照民事诉讼举证规则，该请求不属于举证责任倒置情形，应遵循“谁主张，谁举证”的举证规则，故万星公司应对瞿理育是否存在滥用股东权利或违反高级管理人员的法定义务等行为以及公司利益是否受损等待证事实负有举证责任。案例3: 钦州长久汽车贸易有限公司与何文宁损害公司利益责任纠纷 [（2016）桂0702民初496号]裁判要旨：当事人对自己提出的诉讼请求负有举证责任。在本案中，原告没有提供证据予以佐证被告所签名的单据上的款项是由于被告在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司所造成的损失。因此，原告应对其负责举证的事实承担举证不能的法律后果。“谁主张，谁举证”的证据规则应用于董事侵害公司利益责任纠纷中时，公司一方需举证证明以下事项：董事、监事、高级管理人员有违反勤勉义务或者有违反法律、行政法规或者公司章程的行为，公司存在实际损失，上述人员的行为与公司损失之间存在因果联系。而被追责的董事、监事、高级管理人员需证明以下抗辩事项：其履行职责时尽到了勤勉义务，其行为符合法律、法规或公司章程的规定，公司不存在实际损失或造成公司损失的原因是不可抗力、商业风险等不可归责于董事、监事、高级管理人员的原因。这样的举证责任分配符合公正和效率原则，因为公司一方往往掌握更充足的证据材料和诉讼资源。[20]如前面所述，商业判断规则由美国首创，背后的核心逻辑是法官不是专业人员，对公司治理领域并不了解，法官没有专业能力来判断董事作出的决策是否合理；如果因为董事的决策失误就要承担公司巨额的赔偿责任，会导致董事不敢冒商业风险作出决策，畏手畏脚，甚至不愿意承担董事职务。因此，也有许多学者建议我国引入商业判断规则。笔者在法律搜索引擎中输入检索条件——案由：损害公司利益责任纠纷，全文检索：勤勉义务，商业判断法则，发现我国司法实践已经存在依据商业判断规则进行裁判的现状。案例1：宫波、孙超损害公司利益责任纠纷案[（2017）皖01民终7360号]裁判要旨：本院认为，基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，考量公司执行董事的责任，应当参照商业判断规则。根据执行董事这一公司治理机构的运作特点，如果作出商业判断的执行董事与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的最佳利益的，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务。案例2: 郑伟诉上海华亭实业有限公司等损害公司利益责任纠纷一案 [（2011）沪一中民四（商）终字第174号]裁判要旨：虽然相关决策在程序上存在欠缺（决定公司的重大经营方针应该通过股东会决议），但其决策是依据商业判断规则在良成公司停止生产经营的状况下作出，在此无法用法律规定对汪B的行为加以评判，认定汪B违反了勤勉义务。引入商业判断规则也许是放宽董事违反勤勉义务的判断标准、限制法官对董事商业决策活动过度干扰的一条路径。当然，我们并不能机械照搬美国的商业判断规则。在借鉴此制度时，还应结合我国的公司法现状，由最高人民法院通过树立指导性案例的方式确立。每一项法律规则或是制度的诞生，都有其背后深刻的历史或现实原因。弄清董事勤勉义务产生的背景，是为了让我们准确界定董事这个职位应当承担的责任，既不能让董事无限度的承担责任，也不能让董事责任虚置导致董事只享有权利而不承担义务。我国目前关于董事勤勉义务没有明确的法律规定，因此，未来可以在公司法中对勤勉义务的含义、内容及判断标准进行明确规定，以便公司内部治理和司法实践有法可依；关于勤勉义务的判断标准可综合借鉴外国法中的先进之处，比如用法律明确采用英美法系的主客观相结合的综合判断标准，兼采用美国商业判断标准中合理的部分；也可以学习日本法规定公司董事违反勤勉义务的免责情形等。只有科学确定勤勉义务的判断标准，才能在不打击董事积极性的前提下，建立合理的董事问责制度，使得董事真正扮演好公司经营管理者的角色，为公司的良性发展做出贡献。
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