破产债权审查中，工程款优先受偿权的行使方式如何认定？
发布时间：2020-05-13 作者：
专注领域：企业顾问、诉讼仲裁、一般公司业务、投融资。
破产债权确认是破产程序的关键环节，债权人申报的债权只有经确认后才能成为破产债权，债权人才能在破产程序中行使权利，也是进行破产债务清偿的重要前提的依据。因此，破产管理人对破产债权的审查是一个理论和实践相结合的工作。不同类型的债权，有不同的审查方式，建设工程款优先受偿权，不论是在破产亦或是民事领域，都是一个复杂的问题，由于合同法对于建设工程款优先受偿权只作了原则性的规定，导致法院在处理该类案件时裁量空间过大，也给管理人审查工程款类债权带了很多难题。本文就其中的一个环节——破产债权审查中，工程款优先受偿权的行使方式如何认定进行探讨和分析。
关于工程款优先受偿权，《合同法》第286条规定，“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”优先受偿权破产程序中行使是指发包人进入破产程序后，承包人向破产管理人申报债权，依照破产法的程序对建设工程进行折价或拍卖，承包人对取得的价款优先于其他债权人受偿。但在实践中出现了一个问题：债权人在法定的6个月内通过发函的方式，向债务人主张工程款优先受偿权但未在6个月内以诉讼方式提出行使优先权。这里衍生出来一个问题：工程款优先受偿权的行使方式是否必须通过诉讼方式，若承包人在法定的6个月期限内向发包人发函是否属于行使优先受偿权的有效方式？相关法律及司法解释对此未明确，导致实践中对此问题存在争议。由于缺少相应的法律及司法解释，一些法院就此问题出具了相应的审判指导文件，这些文件对优先受偿权行使方式的规定不统一。🔹浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程款优先受偿权有关问题的解答浙高法执〔2012〕2号第2条 哪些方式可以认定为具有行使优先受偿权的效力？建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程款依法行使优先受偿权。
建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先受偿权。🔹广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答第17条 承包人行使工程款优先受偿权的方式应如何认定建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程款依法行使优先受偿权。🔹江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第18条 承包人行使建设工程款优先受偿权的方式如何认定承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程款优先受偿权的，属于行使建设工程款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程款优先受偿权的，不认可其行使的效力。从上述各个高院的指导文件中我们可以看出，对此问题，实践中存在两种观点。第一种观点认为，承包人通过发函方式主张建设工程款优先受偿权的，属于行使优先受偿权的一种方式。第二种观点认为，承包人通过发函方式主张建设工程款优先受偿权的，不认可其行使的效力。通过检索发现，最高院在对工程款优先受偿权的行使方式的认定上也存在不一致的地方，如(2018)最高法民再84号 昆明二建建设（集团）有限公司、北京国际信托有限公司第三人撤销之诉案中，最高院认为：首先，根据合同法第二百八十六条之规定，发包人逾期不支付建设工程款的，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程款优先受偿权。即承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。昆明二建公司通过发函行使案涉建设工程款优先受偿权，符合《优先受偿权批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定。原一审、二审判决关于昆明二建公司发函仅主张享有优先受偿权，而没有行使优先受偿权，起诉主张案涉工程享有优先受偿权已经超过了除斥期间的认定确有错误，本院予以纠正。而在(2017)最高法民再389号 湖南协和建设有限公司、株洲市汉华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高院认为：“建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程款。当发包人支付工程款已届履行期时，承包人通过诉讼要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义，故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算。建设工程款优先受偿权的行使期限属于除斥期间，且承包人需在法定期限内通过诉讼的方式予以主张。湖南高院认为优先受偿权须向相对方提出，审判机关不是其权利的行使对象，属于对法律规定的错误理解，本院予以纠正。”在上述两个判例中，最高院出现了类案不同判的情况。一个判例认为可以通过发函行使工程款优先受偿权；而另一个判例认为只能通过诉讼的方式行使工程款优先受偿权。要厘清这个问题，首先要弄明白工程款优先受偿权的性质。许多学者认为工程款优先受偿权与传统的抵押权、质押权有相似的地方，也有自己的特殊性，目前关于工程款优先受偿权的性质，理论上也存在不同的观点：(1)是一种法定抵押权，虽然《物权法》中没有规定工程款优先受偿权，但它与约定抵押权一样具备担保物权的特性，即以该建筑工程拍卖或者变卖的价款来实现对于工程款主债权的担保，完全符合我国《物权法》关于担保物权的内涵界定，因此性质类似于法定抵押权。(2)是留置权的一种，因为建设工程合同属于特殊的承揽合同，优先受偿权的行使方式与留置权方式一致，可以类推适用可类推适用《合同法》第二百六十四条关于承揽人留置权的规定，发包人未按约定向承包人支付工程款的，承包人可留置该工程项下的建筑物，并在合理期限后折价或拍卖建筑物。
(3)是一种特别优先受偿权，而非留置权或法定抵押权。优先受偿权由法律直接规定，当事人无需特意进行约定，也不需要进行登记和公示即能享受的权利。笔者认为，工程款优先受偿权是一种特别优先受偿权。首先，留置权的对象是动产，工程款优先受偿权行使对象为不动产，且行使留置权的前提是合法占有留置财产，而在建设工程领域，建设工程往往在完工后便移交发包人占有、使用，因此工程款优先受偿权不同于留置权；其次，工程款优先受偿权无需登记并且优先于抵押权，因此优先受偿权不同于抵押权；最后，因工程款优先受偿权在一定条件下又劣后于消费者的交付房屋请求权，因此，在性质上认定为法定优先受偿权较为合适，是一项特别优先受偿权。最高人民法院在[2007]执他字第11号关于《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》中也明确表明：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先受偿权，无需当事人另外予以明示。最高人民法院《关于建设工程款优先受偿权的批复》第四条明确规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月。依据该条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断、延长的情形。”既然工程款优先受偿权为一种特别优先受偿权，就不能去套用抵押权、留置权的行使方式，而应当结合工程款首先权的自身特殊性对其行使方式做出认定。回到前面的问题，发函是否属于行使建设工程款优先受偿权的一种方式，笔者认为，发函属于行使建设工程款优先受偿权的一种方式。首先，法律并未限定工程款优先受偿权的行使方式仅限于起诉；其次，根据《合同法》第286条规定工程款优先受偿权的行使方式有二，一为法院拍卖，二为双方协议折价。法律允许以非诉的方式实现优先受偿权，若承包人采取发函明确表示行使优先受偿权，应当认定为承包人行使了工程款优先受偿权。因此，笔者认为，承包人可以通过发函的方式行使工程款优先受偿权。承包人在函件中明确表示对工程款享有优先受偿权，可以认定其行使了工程款优先受偿权。工程款优先受偿权在实务中一直是个难题，在破产领域，也常碰到工程债权人向破产管理人申报债权时，主张工程款优先受偿权。在众多债权人中，若优先受偿权成立，意味着工程款债权人有比其他普通债权人更高的可能性获得债务清偿。因此，工程款优先受偿权是否成立至关重要。破产管理人也应对工程款优先受偿权慎重作出审查。在审查的过程中，若债权人在法定的6个月期限内通过发函向债务人行使优先受偿权，管理人应当予以认可，但要注意审查函件内容中是否有明确行使工程款优先受偿权的意思表示。若债权人在函件中有明确行使优先受偿权的意思表示，应当认为其行使了工程款优先受偿权，工程款优先受偿权开始进入诉讼时效的计算。若债权人在函件中没有明确行使优先受偿权的意思表示，仅仅是发函催告债权人支付工程款，则不属于行使优先受偿权的方式。虽然浙江省高院、江苏省高院、广东省高院关于发函是否属于工程款优先受偿权的行使方式态度不一，但均认为行使工程款优先受偿权应当明确表示。因此，仅在法定的6个月期限内发函催告债务人支付工程款，不能认为行使了工程款优先受偿权。实务中还有一个问题，若债权人在函件中明确行使优先受偿权的意思表示，但债务人没有予以回应，后债权人向人民法院提起诉讼，但在诉讼的过程中债权人没有要求法院确认其享有工程款优先受偿权，仅是要求债务人返还欠付的工程款。若遇到这种情况，建议管理人积极与破产案件的受理法院沟通，参考当地法院对这个问题的态度，再结合实际情况审慎作出债权审查意见。
