前言
新型冠状病毒感染的肺炎疫情突发，让国人措手不及，没有人能预料到2020的春节会以这样的方式打开。
随着事件的发展，为阻止疫情的扩散，政府不断出台相应的措施。国务院于2020年1月27日发布通知将春节假期延长至2月2日，各地政府紧接着相继出台延迟企业复工的通知，要求企业在指定日期前不得复工。此外，部分地区还出台通知对交通进行管制。其后世界卫生组织(WHO)突发事件委员会于2020年1月30日举行会议，会议宣布2019-nCoV疫情构成国际关注的突发公共卫生事件。如此一来，其他国家对于我国或将采取某些措施，例如旅游警告、航班缩减或暂停、贸易限制、撤侨等等。
以上种种，均可能导致我国部分外贸企业在出口货物生产及物流等方面遭受严重影响，导致出口货物难以顺利交付，已签订的国际货物买卖合同无法顺利履行。对此，本文将结合有关法律、国际公约等相关规定，对外贸企业出口货物可能受到的影响进行简要分析并提出相应的应对措施，供各外贸企业参考。
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疫情对外贸企业出口货物可能产生的影响
员工上岗时间推迟、员工到岗后企业亦需要采取各项防护措施保障员工生命健康、货物生产所需原料因疫情原因或将导致无法及时到位等，将导致外贸企业的供货进度难以保障，甚至未能交付。
因疫情的发生，各地交通也都受到一定的影响。部分地区高速封路，部分港口码头作业被严格限制，货物将比以往需要更长的运输时间，已备好待运的货物亦将因运输难以顺利进行而发生无法交付或交付迟延，企业有可能面临被解除合同或/及被要求承担违约责任的局面。
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外贸企业可否以不可抗力为由主张免责？
（一）看合同约定
疫情是否属于不可抗力，应先看双方订立的合同中是否有约定不可抗力条款并将疫情包含到不可抗力的情形之中。若有，企业可直接适用合同不可抗力条款的约定主张免责。
（二）合同未约定或约定不明的，根据合同所适用的法律来判断
双方未明确约定不可抗力条款，或未明确约定不可抗力包括疫情的，外贸企业可与国外客户及时沟通，反馈情况，争取达成延长货物交付时间或解除合同并免责的补充约定。如双方未能达成补充约定的，可以通过适用相应的法律来判断。
国际货物买卖合同通常是涉外合同。其实体方面的适用法律根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定以及《最高人民法院涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第39条的说明来确定：
1.当事人双方所在国家均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，且合同未排除《联合国国际货物销售合同公约》适用的情况下：
在最高人民法院指导案例“中化国际（新加坡）有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案”，以及最高人民法院关于印发《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》的通知中均指出，双方当事人所在国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，且合同未排除《联合国国际货物销售合同公约》适用的，应优先适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定来判断疫情是否属于不可抗力事件。
根据《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条规定，外贸企业要免责，需证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，在订立合同时未能预见或考虑到，且事件发生后未能避免或克服。
此次疫情事件根据《公约》是否应认定属于不可抗力情形，目前司法实践尚无定论，外贸企业如要援引不可抗力主张免责，应有确切的证据证明其系因疫情事件导致不履行义务的情形，并应注意，援引该条免责并不影响一方行使依据《公约》规定的要求损害赔偿以外的任何权利。
2.合同约定适用的法律为中国大陆法律的情况下：
根据《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。通说认为不可抗力包括自然灾害、政府行为及社会异常事件，具体包括地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等自然现象；政府颁发新的政策、法律和行政法规等政府行为，或战争、罢工、骚乱、恐怖行动、传染性疾病等社会异常事件。
一般观点认为，因本次疫情属传染性疾病，是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，应属于法律上规定的不可抗力事件。但根据最高院公报案例“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”，以及最高院（2019）最高法民终960号判决书，可知对于不可抗力在各合同中的具体适用，是有着严格的要求，无法一概而论，需要结合疫情对义务履行产生的具体影响，以及一方当事人所提出的免责/解除的合理性等多种因素综合判断，不能因为发生疫情或其他客观情况出现即要求免责：只有在疫情对合同履行构成实质障碍（如：因为疫情的发生，政府采取一系列防控措施，导致合同约定的义务无法实际履行或者合同的履行会违背政府的命令、给疫情防控带来巨大的风险，甚至会面临行政机关的严厉处罚，从而必须停止合同义务的履行），并直接影响到合同目的实现，导致合同义务无法履行的情况下，方有可能构成不可抗力的情形。
3.合同约定适用的法律为境外国家/地区的法律的情况下：
在该种情形下，建议外贸企业及时咨询境外相关国家/地区的律师法律意见，或可增加更多的胜算。即便因该合同引起的争议在中国法院管辖，也应如此。
（三）合同约定纠纷解决方式为仲裁或境外法院管辖的，同样需要先看合同的约定，未约定的或约定不明的再根据合同适用的法律来判断。特别要注意的是，国际上通行的规则是首先尊重当事人的合同约定，包括不可抗力条款的约定以及当事人选择适用的法律。
以上所指的合同所适用的法律均为实体法，不包括仲裁协议（条款）本身的适用法律和仲裁程序法或诉讼程序法。
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外贸企业应采取的措施
1.及时通知国外客户
《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条第（4）款，以及《中华人民共和国合同法》第一百一十八条，均规定发生不可抗力情形的，受不可抗力影响的一方应及时将不可抗力的情形以及因此导致合同无法履行的情况通知另一方，如未及时通知的，将导致即便被认定为不可抗力也无法免责。
对此，无论疫情事件最终是否构成不可抗力，外贸企业均应及时以邮件或书面函件的方式通知国外客户疫情发生的有关状况以及因疫情所导致合同无法继续履行的具体情况，避免因为通知不及时而承担赔偿责任。
2.及时采取其他减损措施
因不可抗力条款只能免除外贸企业的赔偿责任，在合同双方未对合同的履行达成补充约定合同又未被依法变更解除的情况下，外贸企业依旧负有履行原合同的义务，故外贸企业应当及时采取有效措施将可能产生的损失降到最低，包括重新谈判，设法交付替代货物等。
3.不要轻易承诺赔偿
在未明确疫情是否属于不可抗力，或双方未明确具体的补救措施之前，外贸企业不应轻易向国外客户承诺赔偿，避免发生虽属不可抗力，却被对方主张因双方已另行达成约定，故仍应履行赔偿义务的情况。
4.注意留存有关证据
外贸企业应注意留存因疫情发生导致合同无法正常履行有关的证据，如所在地政府、机构出具的通知/证明/公告，运输公司延运、延飞、取消的通知/证明，上游供货企业因疫情原因未能及时供货的通知/证明等可以证明合同义务不能履行或无法如期履行的一切材料。
此外，外贸企业还应注意保留与外国客户之间所有邮件往来、电报书函等书面证据，证明企业已尽到了合理履行、通知及减损等义务。
5.符合条件的企业，可联系中国国际贸易促进委员会办理不可抗力相关的事实性证明
中国国际贸易促进委员会于2020年1月30日发布的公告，受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业，可通过线上认证平台http://www.rzccpit.com/、QQ群、电话等方式与中国国际贸易促进委员会联系办理不可抗力相关的事实性证明。
该项事实性证明虽无法确保在后续纠纷发生后，一定可以被裁判机关采纳并直接依照该证明认定疫情属于不可抗力事件，但如可获得该项证明，纠纷发生后，可为外贸企业的免责主张多争取到一些胜算。
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结语
明天与意外，我们无法预测哪一个将先到来。在本就艰难的国际贸易环境下，疫情的突发给中国外贸出口企业带来了更大的困境，积极应对，共克时艰，是我们唯一的出路。
曾辉、陈淑秋 律师 执笔
曾 辉
律师/高级合伙人
专注领域：国际国内贸易、海商海事、保险、跨境供应链及其他各类涉外商事法律事务。
陈淑秋
律师
专注领域：国际国内贸易、海商海事等领域法律事务。
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