创业者的第二次机会——浅议个人破产制度的需求、条件与经验-福建世礼律师事务所

创业者的第二次机会——浅议个人破产制度的需求、条件与经验

发布时间：2020-05-13 作者：

近年来，我国经济发展逐渐进入转型期，社会经济形势有较大变化，再加上国际社会上的不稳定因素，都给各个市场经济参与主体，尤其是众多个人以及家庭，带去了重大的影响。个人债务不再变得陌生，更是成为各个社会阶层必然需要面对的问题。由于种种原因，许多人一夜之间出现债务危机，却缺少解脱和重来的机会。建立个人破产制度，已然成为当下中国社会不可绕过的问题。现如今，国内关于个人破产的理论研究日益深入、丰富；法院为推进执行难问题而建立的失信被执行人名单制度不断发展完善，更是在解决个人债务方面有了一些突破性的机制尝试；深圳人大更是首次审议了《深圳经济特区个人破产条例（草案）》；香港施行了多年《破产条例》和个人自愿安排程序也为大陆提供了可借鉴的经验。

【关键词】：个人破产现实需求失信被执行人名单成功实践可借鉴经验

前言

我国破产法学者早在上世纪末就已经对个人破产制度展开了研究，汤维建教授于1997年就在《政法论坛》上发表了《关于建立我国的个人破产程序制度的构想》一文。此后，在2006年《企业破产法》颁布之前，汪世虎、李刚、韩长印、孙颖、曹兴权等一众学者都就该领域发表过重要的学术论文。2006年，文秀峰发表了我国第一本相关领域的专著——《个人破产法律制度研究——兼论我国个人破产制度等构建》。故而在修订《企业破产法》之时，也曾有呼声建议将个人破产制度并入破产法以进行统一立法，但在当时未能实现。反对的观点主要有两个层面：一方面，社会主义制度的意识形态以及中国人的传统观念对于破产一事，不仅是抵触，更是不允许发生；另一方面，信用体系、执行体系等关键制度尚未成熟，还不具备确立个人破产制度的条件，冒然推进将导致制度的误用、滥用甚至沦为债务人躲避债务的工具。但时至今日，社会主义市场经济运行已逾30年，国人的观念也在发生变化，社会的发展也让许多条件逐步成熟。在当下社会主义市场经济的转型阶段，个人破产制度的缺失在很多方面影响着社会经济的顺畅运行，我们更应该在当下再次冷静考虑这一问题。

建立个人破产制度符合我国当前社会、经济形势的现实需求

根据西南财经大学2017年发布的《中国工薪阶层信贷发展报告》显示，中国工薪家庭的信贷参与率、负债率持续增长，消费信贷额增速已经超过房产信贷额增速，而互联网金融在其中扮演了重要角色。工薪阶层数量庞大，是我国劳动力人口的主力，占到了全国就业人口的26%，在城镇中更是达到了39.4%，在2016年就已经达到了2亿人左右。这个庞大的社会群体可是说是我国社会经济发展的中坚力量。工薪家庭的收入在增长的同时，家庭开支也不断增长。工薪家庭往往在少儿抚养方面投入更大，负担更重，同时还要背负房贷压力。但就当下中国经济发展的程度而言，可供工薪家庭选择的投资渠道极少，基本只有储蓄、股票和房产三个选项。报告显示，工薪家庭汇总有较高风险资产的占比较高。然而自2007年全球次贷危机爆发以来，全球经济形势都进入了缓步增长甚至是止步不前和倒退的阶段，对于工薪阶层来说，并不好过。股票市场的高风险不适合散户进行个人投资，甚至是将很多人的投入套牢；房产价格的极速增长让很多意欲购房的家庭压力陡增，甚至难以承受；就业环境恶化，失业人数增加，本就压力重重的工薪家庭的抗风险能力减弱，一旦意外发生，整个家庭很可能就要陷入债务危机。除工薪阶层以外，其他群体也同样承受着经济形势转冷而带来的生活压力。近些年因各种原因导致有限公司破产案件激增，更不用说经商的个人和合伙企业。许多的投资失败可能并非是其个人的过错，众多非主观因素对经商的打击很可能是致命性的，就如近期中美贸易摩擦对很多外贸行业的经商者都有着严重的影响，以及经济危机对全行业的影响。

同时由于国家政策导向的改变，促进消费增长对经济发展的推动作用，国人相较过去储蓄为主的生活习惯已经在逐步改变，消费在个人开支中的占比也在提升。信用卡、消费信贷、互联网金融的发展都在迅速增长。80后、90后对于新事物新技术的开放态度让他们在享受技术带来的便利的同时，也相较于长辈们更快更早地背上了债务。近几年层出不穷的因网贷、小贷、裸贷等等背负上沉重债务压力而自杀事件，或是收到黑社会性质的催债事件已经给我们敲响了警钟。

就公平角度而言，企业法人资不抵债尚有破产清算、和解、重组的退路可走，即便无法清偿，程序结束后债务也随之结束。但同为市场经济参与主体的个人和合伙企业则要承担无限责任，一旦因为意外或一些过失背负上沉重的债务则有可能无法翻身，这是制度上的不公平。

另一方面，站在保护债权人的角度，由于缺乏个人破产制度，在债务人可能出现资不抵债的情况下，只有参与分配制度这一种选择。但是该制度存在很大的局限性：首先，可分配财产的范围较为局限，只能分配已经采取强制执行措施的财产；其次，由于缺乏公示，很多债权人并不能获得参与分配的信息；最后，执行力度不够彻底，很可能存在债务人偏颇某些债权人而导致其他债权人无法获得应有分配的情形。

同时，站在社会资源的利用以及财富创造角度，由于缺乏对债务人债权债务关系全面的清理，很多社会矛盾仍然得不到解决。而债权债务难以清理的情况，也会导致社会资源的流动陷入停滞，不能得到最大化利用。债务人由于债务缠身，难以摆脱束缚重新以清白身份进入市场，抑制了他们创造财富的动力，这部分实际上已经破产的个人就只能继续处于这种死结状态而得不到解脱。

确立个人破产制度，已经不是仅仅为了补充我国法律制度的完整，而是确实符合我国当下社会经济发展形势的现实需求的。

建立个人破产制度已具有一定的基础条件

即便在如今，谈及建立个人破产制度，也有反对声音认为：我国尚未建立成熟的信用体系，没有成熟的财产清查机制，也并不具有相关方面的经验。这样的声音是对当下中国司法实践一些成果的漠视。无论是已经在推进多年的解决“执行难”工作中建立的网络查控系统和失信被执行人名单机制，或是早就已经推动建立的个人信用信息基础数据库，还是在深圳、台州等地率先开始对个人破产的立法、程序上的探索，都说明我们已经初步具备了一定的条件，为继续推进个人破产制度的建立做好了准备。

1、网络查控系统和失信被执行人名单

为了解决长期以来的执行难问题，最高院发布的《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（法释[2013]17号）于2013年10月1日实施，正式推行失信被执行人名单机制。2014年6月14日，国务院发布了《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）的通知》，其中第二点第（四）项为大力推进司法公信建设，其中就谈到法院要“推进强制执行案件信息公开，完善执行联动机制，提高生效法律文书执行率”。此后，最高院在2014年底推出网络查控系统，与银行、公安、工商等部门联网，全国任何一家法院都可以查询到相关人员的存款、车辆、网络资金等财产持有情况。在2016年1月20日，由国家发展改革委、最高人民法院、人民银行、中央组织部等22个部门和单位联合签署了《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，基于全国信用信息共享平台建立了失信行为联合惩戒系统。该系统由最高院更新失信被执行人信息及动态，其他部门和单位执行或协助执行惩戒措施。惩戒措施包括对失信被执行人的就业限制、消费限制、商事行为限制等等。同时还通过“全国法院失信被执行人名单信息公布与查询平台”向社会公示失信被执行人名单，供社会查询。拒不履行生效判决的“老赖”在各部门、单位的合作下已无处藏身。这些机制在清查债务人财产以及行为监测等方面的功能为个人破产程序提供了必要的机制准备，能够有效防止债务人转移可执行财产，或是假借破产程序逃避债务却实际上继续进行奢侈消费。该机制对“老赖”的打击力度已经到了空前的高度，在很多方面都可以直接接入个人破产程序，为个人破产程序的顺利进行提供机制保障。这是好的一方面，但是同时我们也要看到机制本身所带来的负面影响。由于这些机制只是由政府机构和司法机关在特殊形势下达成的共识，是为了通过集合各部门单位的职能、权力实现解决“执行难”问题的目的，但背后是缺乏严谨的法律论证的，直至今日也未在《民事诉讼法》中进行相关的立法工作，所有的法律支撑都只是政府机构或者司法机关的文件，有些举措在程度上，或者程序上未必妥当。另一方面，尽管要肯定各政府部门和司法机关对于打击不诚信不守信行为的决心，也要考虑相关措施的力度是否合适、合理，失信被执行人名单机制给被执行人带来的空前压力是显而易见的，部分被执行人确实是不具有偿还能力，同时又在生活上处处受限，很难看到解脱的希望。这部分被执行人社会生活的自由受限，必然导致其创造财富的动力减弱，很可能出现自暴自弃的情况。尽管我们打击了这类违法行为，可当这部分人被套上牢固不可拆卸的枷锁对于整个社会来说，并不是一件好事，更不用说债权人的利益也未能得到实质上的保护。

2、个人信用信息基础数据库

早在2003年，中国人民银行就已经设立了征信管理局，更是在2006年就实现了个人信用信息基础数据库的全国联网。根据中国人民银行2013年发布的《中国征信业发展报告（2003-2013年）》的数据显示，截止2012年，该数据库就已经为超过8.2亿的自然人建立了信用档案，市场上的各类征信机构也超过了150家。任何人一旦出现不良信用行为，都会被数据库记录，体现在其个人的信用报告当中。数据库也实现了与各类金融机构和众多政府部门、监管部门的信息共享。

3、深圳市对个人破产制度的立法尝试以及台州市中级人民法院的“无财产可供执行”案件退出机制实践

由深圳人大和深圳律协牵头，深圳国浩律师事务所卢林为主编和组长组成的深圳经济特区个人破产条例草案课题研究组在2016年5月出版了《深圳经济特区个人破产条例草案建议稿附理由》。研究组在参考借鉴各种成果经验的同时，还结合了众多律师在办理企业破产案件中积累的深厚的实务经验。该书就每一条规定都进行了条文含义、立法理由以及立法例出处的说明。尽管不可避免的会存在一些疏忽或遗漏，但不可否认此次编写的积极意义。

更令人振奋的是在2020年4月29，在深圳市六届人大常委会第四十一次会议上，我国个人破产制度有望在深圳特区“破冰”，《深圳经济特区个人破产条例（草案）》（以下简称“《草案》”）首次提请审议，拟率先建立个人破产制度。这一消息引发了法律界的热议，也吸引了众多目光，让更多人关注到建立个人破产制度这一课题。截止2020年一月底，深圳特区已有超过百万户个体工商户，再加上以微商、电商、自由职业者等形式存在的商事主体。这部分商事主体为深圳特区的快速发展提供了不容忽视的经济活力，但相比于以公司、企业为主的商事主体，他们却无法获得平等的破产保护。深圳作为中国目前最具有创业创新活力的城市，正是听取了这部分群体的呼声，故而在总结了丰富的破产立法、实践经验后，率先成为中国个人破产制度的“破冰者”。

事实上，在《民事诉讼法》第二百五十七条第五项的规定，就有些类似个人破产的情形，法院可在此情况下裁定执行终结。台州市中级人民法院结合众多无财产可供执行的案件，就此类执行不能的案件，于2016年制定出台了《关于“无财产可供执行”案件退出强制执行程序的若干规定（试行）》并在黄岩区法院进行试点；又于2019年制定出台了《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》，并已对3起失信被执行人案件实施管理人调查机制和债务清理机制。

香港的实践经验

香港，与大陆毗邻，仅一关之隔，虽制度不同，但仍有许多与大陆社会、经济相似的问题和情形。香港受到英国的影响，早在1932年便以英国1914年《破产法》为蓝本，颁布了《破产条例》，并陆续修订多次。香港采一般破产主义，即并不区分债务人具有商人身份与否，此指导理念也为大多数国家所采，实践结果表明，一般破产主义也能更好的实现立法目的，在实践中也有更好的适用效果。其后，香港又于1998年修订破产条例确立个人自愿安排程序，自此，确立了当下个人破产制度的框架。根据香港破产管理署公布的数据，2018年，破产人的年龄分布为：15.76%为30岁以下，23.13%为30岁至40岁，26.19%为40岁至50岁，34.92%为50岁以上。破产人主要集中在月收入0元、0至10000元、10000元至150000元、150000元至20000元的阶层中，分别占：35.47%、15.47%、22.01%、15.39%，但月收入达到20000元以及25000元以上这部分相对较高收入的人群也分别占有6.64%和5.02%的比重，已经达到了一个相当大的比重，尤其是处于这个收入水平的居民数量更是相对较少。债务规模主要处于20万元以下（22.24%）、20万元至40万元（36.13%）、40万元至60万元（18.61%）以及60万元至80万元（8.15%）的区间中。最主要的破产原因为过度信贷（9.25%）、超支（32.20%）以及失业（36.10%）。所有破产案件中有92.16%的案件都是由债务人自行提出申请的。可以看到，各个年龄阶层和各个收入阶层的破产人都在总的破产案件数量中占有相当的比重，最主要的破产原因也并不少见，是每个阶层的人都可能面临的问题。而且根据数据分析，香港远超大陆地区的房价水平可能并不是造成个人破产的主要原因，因为破产人中有55.12%的人都居住于公屋，债务规模达到200万元以上的也仅有3.71%。以此为参照，也可想象大陆地区内债务危机牵涉面的广泛程度。

由于我国目前仍在尝试确立个人破产制度的初步阶段，本文着重介绍香港的个人自愿安排程序，作为当下阶段最具有参考价值的机制以试图寻找可借鉴经验。自1998年确立个人自愿安排程序以来已批准案件数量已有22443件（截止至2019年5月）。除去起初4年都只有寥寥几件，2002年以后，每年经批准的个人自愿安排案件数量均在500件以上，最高峰为2009年，有3046件。个人自愿安排程序，虽同样规定在《破产条例》当中，但本质上并不属于破产程序，是债务人在破产以外的另一个选择，但程序上仍具有一定的相似性。

个人自愿安排程序的适用对象为债务人或是未获解除破产的破产人，且只能由这两类人提出申请。申请人需委托一名代名人（通常是会计师或是律师）并向其缴存12150元港币的款项，为其办理相关事宜。申请人在代名人的协助下，草拟一份还款建议，提交给高等法院，同时可申请临时命令：在14天的宽限期内，任何针对申请人的破产或其他法律诉讼程序都必须暂时搁置或中止。法院需就临时命令一事进行聆讯，若法院拒绝发出临时命令，则程序终结，申请人在未来12个月内不得再次申请；反之，则程序继续，申请人或其代名人需将文本送达破产管理署，并准备召开债权人会议的事宜。申请人（除已在破产程序中提交过的未获解除破产的破产人且代名人无再次要求的外）需要向代名人递交最近期的资产负债状况说明书。代名人需召开债权人会议并将申请人的还款建议交由债权人会议投票表决。只有在获得出席及投票债权人所持债务总值75%以上的票数，还款建议才能获得通过。无论通过与否，会议主席都需要在会议召开7天内向法院报告会议结果。如果未获通过，除非法院另有指示，则临时命令失效，程序终结，申请人在未来12个月内不得再次申请；反之，主席将申请人、代名人的信息以及还款建议获得通过的日期报送破产管理署署长以作注册记录，程序进入履行自愿安排阶段。由代名人实行自愿安排，并拟备周年报告提交法院、债权人以及申请人。代名人在自愿安排完成或失败后，需要将通知书和报告送交法院、破产管理署署长、债权人及债务人。

个人自愿安排相较破产程序具有如下优点：对债务人来说，首先是可以避免破产的污名，其次是免受《破产条例》及其他相关条例的限制，最后是可以保住工作和专业资格，如出任公司董事；对债权人来说，由于债务人为了获得个人自愿安排所带来的优惠，往往会还款金额上做更大的让步，其亲友也更可能为其还款提供资助，债权便能够得到更大程度的实现。

这一套由英美率先推出的制度，由于其高效、低成本等优点，迅速得到众多国家的认可和效仿。尤其对于自然人而言，债务额度一般不高，社会牵涉面不广，破产程序中的一些制度安排和法律限制很可能引起债务人的抗拒，而得不到债务人的积极配合，并不能很好地起到化解社会矛盾的效果。中国人一直有重视名誉的传统，“面子”一事尤为重要。个人自愿安排可以让债务人免于承受破产的污名，可以在引起更小的社会影响的情况下，清理个人债权债务关系，甚至可以让一些担任公司董事的个人继续保留其职位，对很多债务缠身的人是具有非常大的吸引力的，能够在很大程度上获得债权债务双方的支持和积极配合。这也是为什么该制度对于当下中国个人破产制度的立法工作以及实践尝试最具有参考借鉴价值的原因。

结语

2019年6月22日，由国家发展改革委、最高人民法院、工业和信息化部等13部委联合印发了《加快完善市场主体退出制度改革方案》，其中就提到了要分步推进建立自然人破产制度，要“重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度”。足以可见个人破产制度对当下中国经济发展的重要意义，宏观层面上，通过建立个人破产制度以完善我国市场经济市场主体退出制度对于实现市场要素的有效配置具有决定性的作用；个人层面上，陷入债务泥潭的自然人可以摆脱枷锁，重获自由，继续创造财富，为社会贡献价值。自然，对于当下的中国，个人破产制度的建立不可急也不可拖，步伐应规律而坚定。首先应该在这个领域就相关案件进行更多严谨的实践，积累更多的经验。可以先从过往信用记录良好，能够诚实申报财产，主动配合法院工作的被执行人中选取率先进行类似香港的个人自愿安排程序或是台州市中级人民法院的个人债务清理程序的实践尝试，通过实践发现条文中可能存在的不足或漏洞并进行补足和完善。深圳的尝试值得鼓励，但我们也应当看到因为中国广阔领土上所存在的经济发展严重不平衡的现状，个人破产制度尚未具备在全国范围内建立的条件，包括在深圳范围内的制度尝试也需要不断完善改进，道阻且长，法律人仍需要继续在这条路上奋力前行。

参考文献

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